网络服务不正当竞争行为的认定(4)

　　【评析】
　　本案为网络服务不正当竞争案。网络服务是近年来兴起的服务方式，对于如何判断网络服务构成不正当竞争，法律没有详尽的规定。认定网络服务经营者采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，确定网络服务行为的主体、网络服务经营者之间是否存在竞争关系、网络服务经营者所实施的行为是否构成不正当竞争是关键。
　　一、网络服务行为主体的确定
　　网络侵权与普通民事侵权的实施方式截然不同。普通民事侵权是通过实施实际的行为进行的；而网络侵权是通过互联网进行的，是通过网络这个虚拟空间，通过鼠标键盘的操作，在计算机上瞬间完成的，其侵权行为完成速度之快令人匪夷所思，并给确认侵权行为的实施主体带来很大难度。
　　网络侵权行为实施主体主要包括个人侵权、网络公司侵权和商业公司侵权三种。本案主要涉及网络公司侵权，由于这些公司的行业特性，其IP地址是不可能随时变化的，而且是通过为用户提供网络服务而直接受益、获利。因此，网络行为的主体就可以根据IP地址、域名拥有者或经营者、网络行为的受益者进行认定。
　　本案中，奥商网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务，特别是其中关于广告强行弹出的介绍与百度公司公证保全的形式完全一致，且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”、“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或者业务，奥商网络公司是该干预行为的受益者。在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下，应认定奥商网络公司是上述干预行为的实施主体。
　　二、经营者之间是否存在竞争关系的认定
　　反不正当竞争法第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。只从法条的文义上看，法律并未要求经营者之间具有明确的竞争关系。但从该法的其他条款逐一看去，会发现对竞争关系皆有描述，如第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……”；第十一条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”；第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”纵观反不正当竞争法分则的各个条款，竞争关系的规定贯穿始终，因此，不正当竞争诉讼的要件之一是当事人之间存在直接或间接的竞争。但经营者之间是否必须存在同业竞争关系，其相应违反反不正当竞争法的行为才能受到反不正当竞争法的规范？也就是说，是否侵权方和受害方之间必须存在同业竞争关系，侵权方的违法行为才能构成法律意义上的不正当竞争行为？因此，如何正确理解竞争关系，是相应法律行为能否适用反不正当竞争法的关键。
　　反不正当竞争法是对商标侵权、企业名称侵权、侵犯商业秘密、虚假广告等不正当商业行为的兜底法，是各类侵权行为不能适用专门法时的最后保护屏障，其保护力度应该概括适用。审判实践中对竞争关系的掌握应当非常宽泛，特别是对潜在竞争关系的认定甚至更为宽泛，建立旨在保护经营者、消费者和一般大众的制止不公平竞争的综合制度。因此，确定市场主体之间竞争关系的存在，不以二者属同一行业或服务类别为限，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系。
　　三、不正当竞争行为的认定
　　本案涉及反不正当竞争法原则性条款(第二条)在司法实践中能否适用及如何正确适用问题。
　　我国反不正当竞争法第二章对于不正当竞争行为进行了列举式规定，凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再根据第二条规定扩张其保护范围，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。但反不正当竞争法颁布实施十多年来，社会主义市场经济体制逐步走向成熟，新的社会现象和技术层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面有了新的发展，呈现出一些新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为的出现严重侵蚀了社会主义市场经济运行机制和市场主体的利益。因此，对于那些没有在具体条文中规定，当事人认为构成不正当竞争的行为，人民法院直接适用反不正当竞争法第二条原则性规定予以判断和规范，科学界定自由、公平竞争与不正当竞争的关系，按照公认的商业标准和普遍认识，认定构成不正当竞争是非常必要的。本案中，联通青岛公司提供互联网接入服务，百度公司提供搜索服务，两者属于不同的网络服务，但是网络接入服务提供者利用其提供互联网接入服务的条件，单独或者与其他网络服务提供者共同对服务对象的搜索请求进行了人为干预，在搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面，该干预行为系利用搜索服务提供者的服务行为为自己牟利，易使网络用户误认为该强制弹出的广告页面为搜索服务提供者发布，并影响了搜索服务提供者的服务质量，损害了其合法权益，违反了诚信原则和公认的商业道德，根据反不正当竞争法第二条的原则性规定，应当认定其构成不正当竞争。(作者：战玉祝，来源：人民司法)