“间接侵权”辨：从“百度、雅虎案”说开去(4)

　　帮助侵权之所以构成共同侵权，是因为“各自之违法行为关联共同为损害之原因或条件”[26]，换言之，任何一个行为人，其行为单独存在时都不会导致侵害结果的发生，侵害事实之发生，是各行为人共同作用之结果。与刑法之共犯不同的是，民法上的共同侵权行为只强调各行为客观上的关联共同，无须行为人之间存有通谋或共同之认识（也即是说，有意思联络或缺乏意思联络都有可能构成共同侵权，理论上并不区分其是实质性的抑或偶发的）。于是我们不难发现，将帮助侵权描述为间接侵权，反而不易明晰其本质属性，因为间接侵权制度通常没有顾及“间接侵权人与直接侵权人之间的关系”问题，而这在共同侵权理论中已有通说。
　　（二）直接侵权与帮助侵权之间的关系
　　帮助者与直接侵权者的行为关联共同，造成侵害之结果--即各方主体之行为对于损害结果均有相当因果关系，所以，各国及各地区民法均规定行为人之间承担连带责任（《德国民法典》第840条第1项[27]、《瑞士债法典》第50条第1款、台湾地区“民法典”第185条），我国《民法通则》第130条也是如此规定的：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。在共同侵权理论上，也多有“共同侵权行为人对于受害人各自负连带责任”之表述。如此，我们就能形成有关帮助侵权的清晰认识--帮助侵权系共同侵权之一种，其法律后果是帮助者与受助者对受害人负连带责任。[28]相反，如果用“间接侵权”来界定 “帮助侵权”的性质，就无法明确揭示直接侵权人与帮助侵权人之间的关系--他们之间是连带责任的关系还是补充责任的关系？又抑或“间接侵权”是一种单独的侵权责任？我们在前述各国及各地区关于“间接侵权”的立法规定中确实无法找到答案。作“共同侵权”之定性，直接侵权与间接侵权之间的关系就很明晰了。
　　依共同侵权行为之基本理论，对于侵害结果之发生，任何一方主体的行为都是不可或缺的，否则无法形成“各自行为之关联共同”；但是，在知识产权侵权中，情况似乎有所不同：美国、德国、欧共体规定构成帮助侵权，原则上以存在直接侵权行为为前提条件，但同时规定了若干例外情况；而英国、日本法上则干脆承认构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提。须注意的是，这里关于帮助侵权之前提的不同要求，与前述《瑞士债法典》第50条第l款中所说的单独责任并非同一。[29]这里所谓之“构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提”是指，在知识产权保护的问题中，如果没有直接侵权行为，自无共同侵权之认定，但即使是帮助或教唆（引诱）行为，已生侵害知识产权之效，故亦应予以禁止（权利人此时已可寻求法律上之救济）。也正是在这一意义上，我们才有“我国帮助侵权制度的适用范围比国外的帮助侵权制度要窄”之论断（我国尚未突破“以共同侵权为前提”的限制）。
　　在共同侵权的问题上，知识产权侵权之所以与传统侵权行为有此差别，其原因即在于“知识产权的专有性”。知识产权的客体--知识产品具有非物质属性，因而该权利体现为专有性而区别于传统侵权对象（绝对权）的支配性。支配权有明确的权利边界，只有行为触及该权利边界才有侵害可言，而此时直接侵权行为已然发生；知识产权则不同，权利的专有性也表明其并无客观之权利边界，只要对权利人的专有垄断地位构成妨害或有妨害之虞，即使行为人并未直接针对权利客体（未经许可而利用他人之知识产品），也应认定有侵权行为存在，无论是否有他人实施了直接针对知识产品的侵权行为，不影响该判断的成立。
　　四、“代位侵权”与“对第三人之责任”
　　无论单独侵权抑或共同侵权，均为“对自己不当行为的责任”，除此之外，侵权法上还承认“对自己没有不当行为的责任”，“对第三人之责任”即是其中之典型，包括职务侵害、法定代理人或监护人之责任、雇主责任等。从“代位侵权”的概念可知，其显然是从“对第三人之责任”发展起来的。[30](作者：未知，来源：互联网)