商业秘密民事诉讼的举证责任(3)

新的反不正当竞争法第三十二条第二款规定了商业秘密权利人初步证明存在侵权行为的三项情形。一是有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同。该规定从立法上确立了商业秘密民事侵权案件的推定规则，商业秘密证据隐蔽、复杂，诉讼中多采用推定的方式认定侵权，常用的是“实质性相同加接触”标准。在存在商业秘密权利基础的前提下，由权利人证明侵权人对商业秘密存在某种接触，且使用的信息与商业秘密实质性相同。至此，权利人指控涉嫌侵权人侵犯其商业秘密的全部举证责任已经完成，举证责任转移给涉嫌侵权人。由涉嫌侵权人证明其不存在非法获取、非法使用商业秘密行为，或者证明其通过反向工程等合法渠道获取商业秘密。二是有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险。该规定是本次修法的重大调整，在商业秘密侵权认定中，不要求权利人证明被告具有披露、使用行为，只要证明涉嫌侵权人具有披露、使用的风险，举证责任就转移给涉嫌侵权人。所谓风险，即遭受侵犯的可能性，而非现实中已经发生的直接侵权行为。涉嫌侵权人为实施侵犯商业秘密而成立公司、招聘人员、租赁场地、添置设备这些经营准备行为都会造成商业秘密被使用的可能，当然属于商业秘密被使用的风险。甚至从广义上理解，只要商业秘密处于涉嫌侵权人掌控之中，就会产生被披露、使用的风险。从这个角度说，该项规定将不存在侵权行为的证明责任主要分配给了涉嫌侵权人。三是有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。作为兜底条款，该规定为将来的法律解释预留下一定的空间，在法律适用时不宜扩大使用范围。

新的反不正当竞争法第三十二条对商业秘密的举证责任作出重大调整，在商业秘密权利人完成初步举证的前提下，将举证责任转移给侵权人。举证责任的转移将大幅减轻商业秘密权利人的举证负担，有力促进商业秘密权利保护。(作者：未知，来源：未知)