从本案看职业经理人的竞业禁止义务(2)

　　争议焦点二：

　　根据公司法的相关规定，作为公司管理者和经营者之一的胡某，在职期间必须维护公司的利益。在离职之前，应按照诚实信用的原则继续履行总经理的职责，不得从事有损公司的行为。但胡某未经离职即组建乙公司，从事与甲公司同类的经营活动，构成竞业行为，损害了甲公司的利益，违反了公司法的相关规定。在对竞业行为的认定上，法院认为，乙公司所经营的业务及客户与甲公司的业务及客户有重合，从而认定胡某设立乙公司的行为构成对竞业禁止义务的违反。胡某在上诉中称：甲公司未能证明被告利用职务便利获取了甲公司的商业秘密并加以利用，从而不应承担责任。实际上，认定胡某的责任无须证明胡某利用了甲公司的资源，只要事实上存在竞业关系为即可。

　　争议焦点三：

　　职业经理人违反对公司的竞业禁止义务，并不因此而影响行为本身的效力，而仅得依法行使公司归入权，将经营基于该行为所得之收益收归公司所有。公司归入权所得之利益包括在竞业期间因违反法定义务而获得的报酬、其他金钱、物品、有价证券等财产权益，一般限于可计算的利益，但不要求已经现实取得。实践中，股份投资收益的计算基数在个案中有所差异，有的以竞业公司特定年份的未分配利润为基数，有的参照竞业公司营业收入及年检报告确定的费用，有的以竞业公司的 “净利润”为基数。

　　在本案中，竞业禁止行为的认定，不以公司的实际损失为要件，也不以竞业行为的实际盈利结果为要件。甲公司有权要求胡某将其在乙公司任职期间所得的收益归甲公司所有。关于归入权的计算方法，法院认为，胡某在乙公司获得的收益包括胡某的个人收入，也包括胡某在竞业禁止期间，作为乙公司的股东对公司利润享有的股份收益。

　　在实践中，公司主张归入权的同时是否可以向职业经理人请求损害赔偿?我国公司法将公司归入权规定于在第149条第2款，将损害赔偿权规定在第150 条，应当认为，当董事、高级管理人员等职业管理人违反竞业禁止义务给公司造成的损害大于其竞业行为的所得收入时，公司行使归入权仍不足以弥补其损失，公司还可以要求董事、高级管理人员赔偿。