假冒注册商标罪(2)

　　2、违法经营额计算的问题。
　　根据国家工商总局《关于执行（商标法）及其（实施细则）若干问题的通知》（工商标字[1994]第329号）的规定，侵权人所经营的全部侵权商品（已销售的及库存的）均应计算非法经营额；对于生产、加工商标侵权商品的，其非法经营额为侵权商品销售收入与库存侵权商品的实际成本之和；对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本；没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的实际成本。
　　本案中，当事人侵权商品的销售收入是明确的，经查实，当事人共销售假冒“牧田”1100型和1911型电刨各120台，每台人民币200元，计非法经营额48000元，而库存的商品的经营额（即被查封的假冒“博世”电刨722台、“日立”电刨600台、“牧田”电刨378台）按照329号文件的规定，有三种计算方法：一是根据当事人供称的成本价50-55元／台，计非法经营额为88000元；一是按当事人提供的合同价7-7.2美元／台，非法经营额为12095.4美元（按1美元兑8.27元人民币计算），非法经营额为100028.95元；三是按照北京某咨询公司提供的被侵权人的同种商品的销售单价（700元／台）计算，非法经营额为119万元，虽然北京公司提供的被侵权人的同种商品的销售单价可信度比较高，但这样的计算有一个前提，即必须在实际成本难以计算或者没有销售单价的情况下才能采用，显然这样的计算选择不符合有关规定，因此本次被查扣的1700台电动工具的实际成本未达到50万元的追诉标准。
　　二、罪名特征
　　根据《刑法》第二百一十三条的规定，假冒注册商标罪是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
　　（一）客体特征
　　假冒注册商标罪侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家  的商标管理制度，犯罪对象为注册商标。商标是商品生产者和销售者为区别自己生产销售的商品与市场上其他生产经营者的商品而使用的标志。注册商标，是指经国家商标局核准注册的商标，根据《商标法》第三条的规定，注册商标除包括原有的商品商标  和服务商标外，还包括集体商标和证明商标。商标是一种无形资产：，商标权属于知识产权的范畴，在现代经济中，商标和商标，用权，对于促进生产者保证商品质量，维护商标信誉，保护消费者合法权益，鼓励正当竞争等方面具有重要作用。
　　我国商标管理制度是通过调整注册商标专用权的取得和使月过程中发生的各种法律关系，来确认和保护注册商标的专用权，《商标法》第四条第一款规定：“自然人、法人和其他组织对其生产、制造、加工、挑选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人和其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。商标法同时规定假冒他人注册商标的行为是对注册商标专用权的侵害。在我国，未经注册的商标没有专用权，不受法律保护，因此假冒他人的商标必须是注册商标，商标专用权属于工业产权的一种，我国先后于1984年12月和1989年7月加入了《保护工业产权巴黎公约》和《商标注册马德里协定》，我国已成为巴黎公约和马德里协定的成员国，承担了保护国际商标专用权的国际义务。
　　（二）客观特征
　　客观方面表现为违反商标管理法规，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。客观方面主要包含以下内容：一是使用的必须是他人的注册商标。这里的他人是指向商标局申请商标注册并依法取得商标专用权的人，包括外国企业和外国人在内的企业、事业单位和个体工商户。二是必须未经他人许可而使用的行为。三是使用的对象必须是在同一商品上使用与他人注册商标相同的商标。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，都是侵犯注册商标专用权，依法应当承担民事赔偿责任或者受行政处罚。由于在现实中，类似和近似等概念弹性比较大，在司法实践中比较难以掌握，因此我国商标法规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。(作者：未知，来源：国家工商行政管理总局)