假冒注册商标罪(5)

　　通过以上方法，如果商标与被侵权的注册商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别，就可以认定为商标相同。
　　（二）违法经营额计算的问题
　　目前有关法律、法规并没有规定商标侵权违法案件中非法经营额的计算方法，最高人民法院、最高人民检察院、公安部也未对假冒注册商标案件中的非法经营额的计算方法作出司法解释，法律似乎更关注商品侵权案件中如何计算被侵权人的损失和应该得到赔偿的数额问题。
　　工商机关在查处商标侵权违法案件中，一直依据的是《关于执行（商标法）及其（实施细则）若干问题的通知》的规定来计算非法经营额，但是，该通知是依据1993年的《商标法》及其《实施细则》作出的。2001年九届人大常委会第二十四次会议修订了《商标法》。《商标法实施条例》也自2002年9月15日起执行，《实施细则》同时废止。可见该“通知”适用的前提依据被废止根据我国法律的效力原则，《实施细则》被废止，与之相关的规定，自然也就失效，经营额的计算就不能适用该“通知”的规定。
　　2004年6月30日，国家工商行政管理总局发布了《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》(工商法字[2004]第98号），将工商标字[1994]第329号规范性文件予以废止，导致无法可依的局面。
　　实际上，非法经营额的计算范围事实上并未改变，在没有新的规定出台之前，我们可以继续按照实践形成的惯例来计算非法经营额，即侵权人所经营的全部侵权商品（已销售的及库存的）均应计算非法经营额；对于生产、加工商标侵权商品的，其非法经营额为侵权商品销售收入与库存侵权商品的实际成本之和；对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本；没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的实际成本。经销商标侵权商品的，其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和；购买金额难以确定的，以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额；对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。
　　（三）商标是否构成驰名商标的问题
　　根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，被假冒的商标  属于驰名商标的，属于应予追诉的肯定条件。这里的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。在我国认定驰名商标有两个途径，一是国家工商总局根据《驰名商标认定和保护规定》予以认定。二是人民法院通过判决的形式，个案认定注册商标为驰名商标。工商行政管理机关在查处商标侵权违法行为时，应该及时将假冒驰名商标的案件移送公安机关侦查。本案中，双方均未提及商标是否为驰名商标问题，如果有证据认定“博世”、“曰立”、“牧田”等注册商标为驰名商标的，那么根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，本案是应该移送司法机关追究刑事责任的。
　　（四）宽展期内注册商标的保护问题
　　有不少地方的工商机关碰到过这样的问题，对一些处于宽展期的注册商标的权利人要求制止商标侵权行为的请求，是否应当予以支持，以及是否存在假冒注册商标犯罪的问题。
　　商标法第三十七条规定：“注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。”在此期间内，商标权人享有对其注册商标的专用权，他人不得非法使用，注册商标的有效期届满后，商标权即消灭，原商标权人无法再以其注册商标受到侵害而请求法律保护。
　　但是，我国商标法第三十八条规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标”。商标权人享有续展注册商标的权利，包括两部分：一是注册商标有效期满前六个月，商标权人如果需要继续使用注册商标，应当在这段时间内申请续展注册；二是注册商标有效期满后六个月，也即所谓的宽展期，商标权人如果未能在注册商标有效期满前六个月内申请续展的，仍可以办理续展手续。续展申请经核准后，注册商标从原有效期届满的次日起继续受法律保护；如果续展申请最终被驳回的，商标权自注册商标有效期届满时消灭。于是，在注册商标有效期满后至续展申请是否被核准之间会出现一个特殊期间即宽展期，在此期间内注册商标专用权处于不确定状态。(作者：未知，来源：国家工商行政管理总局)