论知识经济时代商业秘密保护主流理论:保密关系学说与财产权论(2)

　　早期的商业秘密纠纷主要是由两种行为引起:一是雇员未经许可使用雇主开发的技术秘密,如配方、设计图纸等,或将其泄露给第三人,从中获得利益;二是第三人引诱他人企业中的雇员泄露雇主开发的技术秘密,例如工艺等,以获得市场竞争中的优势地位。对于因此两种行为引起的纠纷,19世纪中叶前法院在司法实践中大多适用传统的法律原则处理[4](P1255)。在审理雇员泄露或使用商业秘密而引起的纠纷中,法院通常依据雇主与雇员缔结的雇佣合同,援引合同法原理做出判决。在雇佣合同中,雇主常常通过条款约定保密事项,对商业秘密的使用、披露做出规定。这种合同中的明示约定成为当时的法院确定雇员承担保密义务的重要依据,一旦认定雇员违反合同,他将承担因此而产生的违约责任。除了明示合同外,在一些国家的司法实践中,法官可以采用事实上的默示合同(implied-in -fact contract)原则确定雇员对雇主的保密义务。(3)雇主可以以证明双方当事人默示同意的客观事实推定当事人之间存在着限制使用商业秘密的合同,从而使得商业秘密拥有人在没有明示合同或明示合同存有争议的情况下,依据事实上的默示合同寻求法律救济。对于第三人引诱雇员泄露商业秘密的行为,雇主可以根据传统侵权法律中第三人侵害他人债权制度(/enticement0doctrine)向法院提起侵权诉讼,判定第三人干涉其雇员履行保密合同,并赔偿因此而造成的损失[5]。
　　无论是明示合同抑或事实上的默示合同,当事人的保密义务皆以当事人之间的约定行为为前提。传统侵权法中的侵害债权制度的适用,也是基于当事人实施了法律中禁止的引诱他人不履行对原告的合同义务的行为。由此可见,早期的司法实践,关注的是当事人行为的违法性,而非商业秘密本身,这同当时的人们对商业秘密本质及对侵犯商业秘密行为的认识存在着局限性不无关系,人们仅仅从诚信、职业道德角度考虑商业秘密的保护问题,并将法律保护商业秘密的目的定格在维护契约关系及正常的职业道德之上[6]。但是,随着工业化的加剧,知识在经济发展中地位的不断提升,加上教育的普及,社会造就了大量知识雇员,他们的独立性和受法律保护的劳动自由权,对传统的商业秘密保护制度提出了挑战。不断递增的商业秘密纠纷及这些纠纷中反映出的新问题,使得传统的法律制度在处理商业秘密纠纷时越来越苍白无力,主要反映在以下方面:
　　首先,雇主是否可以限制已经与其解除雇佣合同关系的前雇员使用或披露其在雇佣期间获得的商业秘密?离开原企业的雇员是否应当承担保密义务?其次,是否应当限制第三人从离职雇员处获得商业秘密的行为?第三,当事人能否使用从公共领域如通过报纸、杂志等途径获得的技术信息?第四,当事人能否使用或披露在商业交易中,如谈判中获得的商业秘密?第五,当事人可否使用或披露通过反向工程获得的商业秘密?
　　人们在探讨如何解决上述问题时,重新思忖保护商业秘密的目的及商业秘密的性质等问题,提出并发展了商业秘密的财产权理论和保密关系理论,为现代商业秘密保护制度的建立奠定了理论基础。
　　二、保密关系理论与财产权理论对现代商业秘密保护制度的贡献(19世纪末)
　　1.保密关系学说引领商业秘密保护理论改道
　　从商业秘密保护制度的发展历史看,维护诚信及职业道德,是各国保护商业秘密的目的之一[7](P12),这其中的重要原因是出自商业秘密纠纷大多发生在具有特殊关系的当事人之间,例如,雇主与雇员之间;代理人与被代理人之间;商业交易的当事人之间,即使不存在这种关系的第三人,大多是通过上述关系中的当事人获得他人的商业秘密。在这些当事人之间,诚实信用原则(fidelity and good faith)是建立互间正常关系的基础,也成为法律规制当事人保密义务的重要依据。
　　从诚信原则出发,代理人、雇员或其他商业秘密接收者,应当诚实地履行其职责或义务,不得从事损害信息所有人的行为[8](P.701)。1895年英国法院在审理Robb v. Green一案时,法官对此曾做出了明确的阐述。被告Green曾在原告公司中担任经理一职,在工作期间,他私下复印了一份客户名单。离职后,被告开办了自己的公司,并在商业活动中使用从原企业获得的客户名单。原告为此诉讼至法院,请求限制被告使用该客户名单,并赔偿原告的损失。上诉法院法官在判决中指出:人们很难想像,如果不具备这样两个前提条件,雇主会将其雇员放在保密的岗位上,即当雇主确信该雇员明白其对雇主负有忠诚义务,或雇主相信该雇员具有诚信的品行。（4）很显然,法官确信,诚信原则是建立当事人之间的雇佣关系的重要基础。据认为,Robb v. Green一案与在此之前发生的Lamb v. Evans一案,（5）开创了英国法上以诚信为原则、规定当事人保密义务之先河[7](P190)。(作者：单海玲，来源：中国政法大学学报 第22卷第5期)