论知识经济时代商业秘密保护主流理论:保密关系学说与财产权论(3)

　　美国代理法重述中也建议,代理人对被代理人承担着忠诚义务,他有义务为后者利益行事,保护其权利。代理人如果违反忠诚义务,为自己谋利益,应当承担法律责任[9]。代理人承担着不使用、披露委托人秘密信息的责任。代理人未经许可使用或披露委托人的秘密信息,应当承担法律责任即是这种忠诚义务具体的体现[10]。
　　很久以来,英美学者在研究商业秘密保护理论时,一直非常关注这些特殊关系,他们认为,在没有合同约定义务以及不具备条件推定存在默示合同的情况下,衡平法上规定的“诚实、善意”义务将成为确定当事人保密义务的基础[7](P.105)。但是,对于法律中规定的这种保密义务的性质,在认识上存在两种不同的理论观点。一些学者认为,这是一种依据法律创设的默示的或推定的合同义务,即准合同理论。根据这一理论,由法律假定任何一个涉及商业秘密的雇佣关系或其他保密关系包含了当事人之间诚信的默示承诺。由此,法律将忠诚的义务施加于商业秘密权利人的相对方,并且确认这种忠诚义务即便在该雇佣关系或其他保密关系结束后仍然存在。准合同与事实上的默示合同(contract implied in fact)不同之处在于,它不是通过当事人的行为及一些客观现象来证明当事人之间存在默示约定的事实,并推定合同关系的存在。（6）也就是说,准合同义务是法律创设的义务。准合同理论为法院推定当事人之间的保密义务提供了理论依据,同时,也为当事人寻求合同法上的救济提供了法律依据。
　　但是,大多数学者认为,当事人之间的保密义务是由法律依据他们之间的保密关系创设的。（7）这种保密关系可以依据当事人之间的保密合同而建立,在没有合同,包括没有事实上的默示约定的情况下,当事人之间所建立的以诚信原则为基础的特殊关系,如雇佣关系、代理关系等,是法院确定保密义务的重要依据。这一理论被称作为保密关系理论。根据这种理论,如果当事人违反保密义务,透露或使用他人的商业秘密,将依法承担侵权责任,受损害的一方可以依据侵权法获得救济。1939年美国法学会在其负责起草的侵权法重述中指出:“如果非授权地使用或披露在秘密情况下获得的信息,将违反保密关系,产生法律责任。”[11]
　　准合同理论,或推定合同理论与保密关系理论的区别在于:当事人承担的法律责任性质不同,前者是违约责任,后者是侵权责任。因此,在诉讼时效、诉讼程序,尤其是赔偿范围方面都存在着差异。但是,它们两者的共同之处在于当事人承担的保密义务都是由法律所创设的,即一种法定义务。这种法定义务,只有在当事人之间没有就同一商业秘密保密问题做出明确约定或默示约定的情形下,才对当事人有约束力[12](P.4)。正如美国著名商业秘密法学者Roger M. Milgrim在他的著作中所指出的那样,保密关系理论与准合同理论交汇之处在于当事人之间的“保密关系”以及保密责任的“法定性’[12](P.4)。
　　那么,法律创设保密义务的目的是什么,它所要保护的是什么性质的权利?西方多数学者认为,法律创设商业秘密保护的法定义务始于19世纪中叶。(8)如前所述,在那个时期出现了越来越多的商业秘密纠纷,除传统形式的纠纷外,在许多纠纷中,被告的身份通常为原告的前雇员或商业中的合作伙伴,发生纠纷时他们与原告之间不存在任何明示的或事实上的默示合同关系,但是他们与原告之间的特殊关系,使得他们得以有机会获得原告开发的商业秘密。因此,维护诚信和职业道德成为那个时期的法律确定当事人保密义务的重要目的。
　　应当指出,无论是准合同理论或者保密关系理论,都是以当事人之间存在的特殊信任关系为依据,确定当事人的保密义务,它所关注的仍然是人们行为的性质,它实际上是传统侵权理论的延伸。这种理论的局限性是显而易见的,例如,它无法解释商业秘密有偿转让现象,无法解决转让中发生的与财产权有关的纠纷,除此之外,按照传统的侵权法原理,侵权行为的构成,则是以损害结果的发生为必要条件的,而在实践中,正处于研制中的技术秘密和一些非技术性的信息,一旦泄露,则无法恢复。因此,当事人通常在其商业秘密受到威胁时,就应寻求并获得及时的法律救济,以保护业已拥有的商业秘密的价值。借助于物权法上的禁令救济不失为是一种有效途径。(作者：单海玲，来源：中国政法大学学报 第22卷第5期)