对侵犯著作权行为的认定(4)

　　四、对计算机软件侵权行为认定
　　在侵犯著作权纠纷案件中，对于具有高科技性计算机软件侵权行为的认定具有特殊性，也是司法实践中的难点。对侵犯计算机软件著作权行为的认定，实际是指对发生争议的某一计算机程序与比照物（权利明确的正版计算机程序）的对比和鉴别。
　　软件作品区别于一般文字或美术等作品的特异性，实践中常常表现为计算机程序的不唯一性。即两个运行结果酷似的计算机程序，或者两个计算机软件的源代码程序不相似或不完全相似，前者不一定构成侵权，而后者不一定不构成侵权。文字作品是否构成抄袭的鉴别，虽然也用对比法，但计算机程序侵权的鉴别和对比则具有不同的情况。
　　各国司法界特别是发达国家的一些法官，对计算机软件的侵权认定主要从两个软件的相似性或完全相同来判断，他们总结了如“ＳＳＯ准则”[3]、
　　“抽象检验法”[4]等鉴别办法。我们可以在审判实践中借鉴和参考。一般来说，认定和识别侵权盗版软件有以下方法和步骤：
　　（一）对被识别的软件与正版软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比。如果这两者完全一致，就可以认定没有手续而拥有该软件并进行使用或销售者为软件侵权者；如果并非完全一致，而只是大部分一致，就要在这个基础上进行下面的步骤。在比较过程中，要注意三英寸盘与五英寸般的区别，碰到这样的情况时，最好将比较的内容列于纸上，更方便识别。
　　（二）安装过程对比。对两套软件同时或先后进行安装，不管其安装使用的文件是不是相同，只需看其安装过程中的屏幕显示，包括软件信息以及使用工功能键后的屏幕显示等是否相同。如果雷同，则可认定这两套软件的安装手段一致。
　　（三）安装成功后，要对其安装后的目录，以及各文件进行对比。跟上述一样，进行文件比较时，首先要对的是表观现象，包括文件名、文件长度、文件建立（或修改）的时间、文件属性四个部分。一般情况下，侵权销售者经过修改的软件与正版软件不可能在这些方面都完全一致，但是因为其修改的只是少数部分，所以两绝大部分文件的表观现象都应是一致的。
　　（四）安装成功后，要进行使用过程对比。使用过程中涉及的加密、解密过程选暂且不去管它，只是对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法以往范例等进行对比，特别是对于屏幕显示，要仔细对其普通文显和下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。
　　（五）代码对比。计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语言序列，包括源程序和目标程序。源程序指的是可以由人类理解的高级语言如Ｃ语言、ＦＯＲＴＲＡＮ语言等组成的代码序列，它必须进行编译才能被计算机所运行。
　　一般来讲，计算机软件单独以源程序方式向外传播的情况较少，大多是以目标程序的形式向外传播，而不向外公布其源程序。通过上述办法可以帮助我们比较准确地对侵犯计算机程序著作权行为予以认定。
　　[1] 参见王利明等著《民法新论》（下）第3页。
　　[2] 同上第249-250页。
　　[3] 两个计算机程序在结构（styuctme）、顺序（sequence）、组织（organize）相似再加上开发者接触过对比程序从而被认定侵权。
　　[3] 将两个对比的程序分别区分为若干层次，然后将不属于著作权法保护的层次排除，再就余下的层次进行对比，以此判断是否构成侵权。
　　[4] 将两个对比的程序分别区分为若干层次，然后将不属于著作权法保护的层次排除，在就余下的层次进行对比，以此判断是否构成侵权。(作者：蒋志培，来源：网络)