网络版权法下滥用“通知与移除”程序的规制 ——兼评美国“跳舞婴儿”案(2)

　　虽然反通知的制度一定程度上缓解了版权人错发移除通知的后果，但其并不能根本解决版权人滥用“通知与移除”程序的问题。滥用这种“超司法”（extrajudicial）的手段不仅有碍于公众言论自由和获得信息的公共利益，而且给网络服务商带来过重的负担。因此有必要对于版权人滥用“通知与移除”程序的行为设定适当的法律责任。DMCA第512(f)条规定，任何人知晓地实质性地错误陈述涉案材料或行为是侵权，其应当承担损害赔偿的责任，包括由于版权人引起的诉讼费和律师费。[5]这一规则对于滥用“通知与移除”程序行为进行了有效的规制，也防范了滥用行为达到限制言论自由的非法目的。美国法院在2004年判决的OnlinePolicy Group v. Diebold, Inc.案[6]中首次成功适用了第512(f)条规定。在该案中，Diebold公司生产的电子投票机器存在漏洞，而该公司的内部的电子邮件被黑客盗取并被散播，其中包含了员工承认存在漏洞的内容，Swarthmore大学的两个学生将相关邮件内容发布在各个网站，Diebold公司为了压制投票机器存在漏洞的信息，采取了DMCA的“通知与移除”程序。最终加州北部地区法院认定，学生的发布行为基于公共利益而构成合理使用，Diebold公司由于滥用“通知与移除”程序而违反第512(f)条规定，并承担了12.5万美元的损害赔偿。

　　需要指出的是，虽然滥用“通知与移除”程序通常难以计算损害赔偿，但这并不影响法院认定版权人对其滥用行为承担损害赔偿责任。在“跳舞婴儿”案中，环球音乐集团指出，Lenz必须证明其遭受实际的金钱损失。而这一抗辩理由被法院明确否定，第九巡回上诉法院指出，在损害赔偿难以计算的情况下，原告仍然可以依据第512(f)条获得象征性赔偿（nominaldamages）。法院还将其类比于传统侵权（tort），虽然土地的侵入行为（trespass）不产生实际的损害，但原告仍然有权对于不法侵入主张象征性赔偿。

　　三、滥用“通知与移除”程序的构成需要主观要件如果网络服务商由于版权人的错误通知而实施了“通知与移除”程序就认定版权人构成滥用而承担法律责任，这显然过于苛刻地限制了版权人的权利行使。因此，认定滥用“通知与移除”程序的构成并不仅仅是客观上判断所涉内容是否属于非法，还应将版权人发出通知的主观状态具有善意作为认定门槛。在DMCA第512(c)(3)(A)(v)条要求移除通知里包括“投诉方善意地相信所投诉的使用涉案材料的行为不被版权人及其代理人或法律所授权的声明”。[7]第九巡回上诉法院在2004年判决的Rossiv. Motion Picture Ass’n of Am. Inc.案[8]中明确指出，第512(c)(3)(A)(v)条下“善意相信”要件包含主观的标准，而非客观的标准。

　　可以看出，滥用“通知与移除”程序作为侵权行为适用过错责任原则，版权人在采用“通知与移除”程序时具有善意相信的主观状态则属于缺乏过错，从而不承担侵权责任。只有同时满足客观条件（发出错误通知）和主观条件（不具有善意）的情况下，版权人才可能构成滥用“通知与移除”程序而承担侵权责任。

　　需要注意的是，传统的侵权行为适用过错责任原则的时候，缺乏过错的情形通常基于事实认识错误，而非法律认识错误。但是，由于知识产权侵法具有较强的政策性，其侵权的认定有时会较为复杂而具有很大的不确定性，因此在涉及知识产权侵权问题的时候，主观要件甚至可能还涵盖法律认识错误。这在复杂的专利侵权案件中尤为明显，侵权人如果对于其产品是否侵权专利权或专利权无效存在认识错误（如专利律师出具专业的不侵权法律意见或专利无效法律意见），那么侵权人可能基于这种法律认识错误的缺乏过错情形而减轻专利损害赔偿责任。对于滥用“通知与移除”程序的行为，如果版权人对于版权侵权存在法律认识错误（如误认为不适用合理使用、首次销售原则或法定许可），那么同样可以认定版权人对于其误发行为存在认识错误而缺少过错。如加州中部地区法院在2008年判决的UniversalMusic Group v. Augusto案[9]中，环球音乐集团在其促销性的CD上增加了禁止转让的合同条款，而Augusto将其合法获得的促销性CD放在eBay上出售，环球音乐集团认为其转售行为构成版权侵权，对eBay上的销售信息采取了“通知与移除”程序并提起了诉讼。那么这种附条款的CD是否适用首次销售原则作为该案的焦点具有很大的争议性，地区法院认定其仍然适用首次销售原则。Augusto也依据DMCA第512(f)条提起了滥用“通知与移除”程序之诉，但地区法院认为环球音乐集团具有善意从而驳回了Augusto的反诉。可见，环球音乐集团对于首次销售原则存在法律认识错误，但这种认识错误属于无过错的情形从而免于滥用“通知与移除”程序之诉。(作者：阮开欣 华东政法大，来源：《中国版权》2015年第六期)