网络版权法下滥用“通知与移除”程序的规制 ——兼评美国“跳舞婴儿”案(3)

　　四、版权人在发出移除通知前应考虑合理使用问题对于滥用“通知与移除”程序之诉的“善意”标准则是双方利益平衡的核心问题，“跳舞婴儿”案对于“善意”标准的贡献则在于其明确了版权人在根据DMCA第512条规定发出移除通知前必须考虑所投诉内容是否构成合理使用，否则会构成滥用“通知与移除”程序。可见，美国的司法实践不断使规制滥用“通知与移除”程序的规则更加精细化。

　　在“跳舞婴儿”案中，为了支持版权人无需考虑合理使用问题的结论，环球音乐集团认为，“合理使用”并非法律所“授权”（authorized），而是本应被法律所不允许而例外获得豁免的部分侵权行为，这也是因为合理使用是一项“积极性抗辩”（affirmativedefense）。只有当被告提出“积极性抗辩”时（如诉讼时效抗辩），法院才可以适用该抗辩，举证责任也是由提出者承担。根据这个概念，对于可能构成合理使用的情况，如果用户如果没有提出合理使用抗辩，那么其使用作品的行为仍然可能被认定为版权侵权，所以版权人在发出移除通知前也无需对合理使用问题进行考虑。第九巡回上诉法院区分了两种意义上的“积极性抗辩”，即诉讼地位上的“积极性抗辩”和可以豁免于法律本不允许行为的“积极性抗辩”。法院认为，由于合理使用行为并不是法律豁免的版权侵权行为，而是公众合法自行利用作品的权利，因此合理使用并非属于法律豁免的“积极性抗辩”，只是对于事实的举证责任主要在于涉嫌侵权人。也有学者根据立法目的得出，美国国会从未意图将合理使用纳入传统的“积极性抗辩”。[10]笔者高度赞同法院的观点，如果只能由涉嫌侵权人提出才能适用合理使用规则，那么版权人甚至可能会制造虚假诉讼，即雇佣虚假侵权人实施本可属于合理使用作品的行为，并在诉讼中故意不提起合理使用抗辩，从而使某些可能本属于公众有权使用的行为纳入侵权行为（甚至如美国这类判例法系的国家，作出的判决具有造法的效力）。需要补充的是，如果合理使用只是作为举证责任意义上积极性抗辩，美国法院则有权自行（Suasponte）适用合理使用规则。

　　至于“跳舞婴儿”案中环球音乐集团是否达到“善意”的标准，双方的观点争锋相对。Lenz认为环球音乐集团没有考虑合理使用而不具有善意。在环球音乐集团的审查程序中只考虑作品是否占主要部分，不存在明确考虑合理使用的程序，甚至一些只使用了一两秒钟、一两句话或在极度嘈杂环境下（如酒吧）使用作品的内容也被作为其通知的对象。而环球音乐集团认为，虽然其程序中没有明确显示合理使用的考虑，但其程序基本等同于这样的考虑。多数判决意见认为，关于是否考虑合理使用的事实问题仍存在重大争议，需要经过事实审理才能确定，因此支持了地区法院的决定。不过，少数判决意见认为，现有证据足以证明环球音乐集团没有考虑合理使用，因此无需再经过事实审理，地区法院只需对合理使用问题进行判断后作出即决判决即可。

　　第九巡回上诉法院在判决书中对于是否考虑合理使用的标准作出了进一步的明确。一方面，法院认为，如果版权人仅仅通过“嘴上功夫”（lipservice）而声称其考虑了合理使用，这是并不足够的，如果有相反证据显示没有尽到该义务，法院仍然可能认定版权人缺乏善意。否则版权人完全可以依靠“嘴上功夫”来近乎架空考虑合理使用的义务。另一方面，法院也认为，考虑合理使用的义务要求也不能过于苛刻，即并不需要做到“洞察的”或“彻底的”（searchingor intensive）。诚然，合理使用是一个复杂的法律问题，法律并不要求版权人对于合理使用的适用作出准确的判断。即使版权人认为可能构成合理使用，但也不排除构成侵权的可能性，在考虑过合理使用的情况下发出的移除通知仍然可以被认定为具有善意而不构成滥用。此外，为了防止版权人恶意规避这一标准，法院还提出了“故意漠视”（willfulblindness）理论来完善缺乏善意的认定标准：1、版权人主观上相信涉案内容较高盖然性地构成合理使用；2、版权人采取积极的措施防止其认知构成合理使用。在这种情况下，版权人仍然可以由于“故意漠视”理论被认定缺乏善意而构成滥用。在“跳舞婴儿”案中，Lenz没有证明第一个要件，因此法院认为“故意漠视”理论不适用本案。(作者：阮开欣 华东政法大，来源：《中国版权》2015年第六期)