试论商业秘密的司法保护(7)

　　（三）判定是否侵犯他人商业秘密，要看获取的手段是否合法
　　是否侵犯了他人的商业秘密，要从被告是否有法律禁止的非法手段。当事人合法手段获取商业秘密不构成商业秘密的侵权。获取商业秘密的合法途径有：（1）因商业秘密所有人没有采取足够的保密措施而自行泄密。有的商业秘密所有人对保密措施不重视，甚至一开始就没有作为商业秘密予以保护。未与职工（员工）签署任何保密协议（包括明示或默示）职工（员工）也就不承担保守秘密的义务。有的单位在接待参观、学习时，使其单位的秘密暴露于同行的视线中；有的单位在宣传材料、出版物中无意之中透露了信息内容，使他人通过调查和研究从中发现商业秘密内容等等。（2）他人独立自行研究探知了该商业秘密。（3）他人采取反向工程的方法揭示了商业秘密。反向工程是指通过合法取得他人产品后进行分析、调查、总结出该产品的制造、结构、材料等行为。在以上两种情况下，同种商业秘密可以同时由多个主体拥有。若大家都恪守秘密，该商业秘密原则上不失去公知性。倘若自行研制人或使用反向工程取得秘密的人公开了秘密，非公知性就自然丧失了。（4）合法受让取得商业秘密。
　　他人非法手段获取商业秘密为法律所禁止，构成对商业秘密所有人的侵权。非法手段有：（1）盗窃、利诱、胁迫获取商业秘密。利用盗窃手段获取他人商业秘密的行为是比较多见的。有例子讲，一商人知道某影印厂的药液中有高科技秘密，便利用参观的机会，将其领带故意浸入药液中。当然他的计谋没有得逞。厂方发觉了他的行为，将其领带替换下来，才使自己的商业秘密没有被泄露。（2）他人将非法手段获取的商业秘密披露给使用人，使用人在知晓其是非法获取的情况下仍然使用，构成商业秘密侵权。
　　（四）被告使用的技术秘密与原告的是否等同、相同，是审查侵权构成与否的重要因素。
　　技术秘密的侵权人使用他人技术秘密时，有技术相同的情况，更多的情况是稍加改动。技术秘密相同时容易被判断为侵权。对被告抗辩技术不同的情况则要慎重审查。技术方案有本质区别或不同的，不能认定为侵犯技术秘密；对原技术稍加改动，只有非本质的变化，构成等同使用的，也可以认定为侵权。如从原告单位“跳槽”出去的被告在短时间内组织生产出与原告相同的产品。原告称其技术秘密配方为A＋B两种化学成分。被告称其技术配方为A＋C不同于原告。若C与B的化学性能相近或同类衍生物。那么被告使用C与原告使用B存在等同的情况。这种等同使用，加之使用者明知原告技术秘密的情况，即可认定被告侵犯了原告商业秘密。
　　（五）侵害商业秘密应承担的法律责任
　　我国反不正当竞争法第二十条规定，凡侵害商业秘密，给其所有人造成损害的应承担损害赔偿责任。权利人可以向人民法院提起民事诉讼而获得司法救济。按照我国民法通则的规定，侵权人应当停止侵害、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等。这些制裁措施可以单独使用，也可以合并使用。（1）停止侵害。停止侵害是指侵权人立即停止侵犯商业秘密的一切行为，不仅是正在进行中的侵权行为，也包括将要进行和准备进行的侵权行为。法院责令侵权人停止侵害，制止侵害行为的再发生，抑制侵害后果的蔓延。从而维护权利人的权益。（2）赔礼道歉。侵权人因其行为造成权利人的声誉、名誉受损，侵权人应公开声明致歉。一般采用相关领域或地域内的报纸、杂志等新闻媒介上刊出。（3）责令其保守秘密。诉讼使商业秘密公开化，并不表明商业秘密就没有可利用的价值了。尤其是对那些侵权影响范围不大，商业秘密尚未全部公开的案件，责令侵权人保守商业秘密，不得再扩大公开程度，可以为权利人减少损失。责令其保守秘密这条，要视案情具体运用。（4）赔偿损失。因侵权人的行为给权利人造成经济损失，由侵权人赔偿。赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失。实际损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。有时侵权人的获利难以查清，人民法院可根据商业秘密权利人因侵权失去竞争优势、其经济利益要恢复需投入的资金情况酌情判定。这当中有开发成本（包括资金、人员、时间的投入）、现实利益（低成本、高利润）和未来优势（预期利益）。(作者：未知，来源：网络转载)