论专利侵权损害赔偿(3)

　　（二）合理许可费的讨论标准
　　2008年修订的专利法虽然对赔偿计算方式作了详细的规定，但是依然存在几个问题：第一，在计算实际损失的方式中有两个，即对权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，至于两个方式哪个优先没有明确，如何选择也没有明确；第二是没有考虑在其规定的三种方式均难以计算的情况下，如何确定专利侵权损害赔偿额。这样在司法实践中经常会出现以下问题：其一，在专利许可合同上作假，从而达到计算时依其为标准的目的；其二，明明有足够的证据可以适用前面三种方式进行赔偿，但是不提供证据仅要求法定额赔偿。
　　为克服这些实践中存在的问题，2008年新修订的专利法将2000年专利法第60条改为第65条，分两款对其进行修改完善。在第2款中规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。”[5]
　　实践操作中，权利人提供了专利许可使用费的情况下，可参照专利许可使用费确定赔偿数额。但在运用此种计算方法时，法官常常对认定专利许可使用费产生一定的困难。因为要得知专利许可使用费，必须充分调查专利实施许可合同，从合同的效力到合同的履行情况，防止有的当事人采用倒签、虚签合同等办法骗取高额的赔偿。
　　至于参照许可使用费确定赔偿数额时因考虑的因素，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条作了相应规定，根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。笔者认为应当作为直接的赔偿依据，而不是将此作为一个考虑因素。因为专利权人在实施权利的过程中所产生的合理许可费是必然存在的，法律不止是要将其考虑到赔偿的范围内，而且应当细化明确如何认定合理许可费。例如，笔者的建议是，在专利权人在签订专利许可使用合同时就做好规范的格式条款，将其合同规定为有名合同，签订合同后交给专利管理部门进行备案，以备以后有争议时用作证据。
　　（三）法定赔偿额的考量因素
　　法定赔偿，又被称作定额赔偿，但是在目前，理论界还没有一个关于法定赔偿的统一的定义。在学术界存在以下多种认识。通说认为法定赔偿是指由国家以法律或司法解释的形式规定一定幅度的赔偿数额，在被侵权人损失额和侵权人侵权获益难以确定，且不能通过其它方法确定侵权人的赔偿数额时，由法院依被侵权人的请求，根据侵害情节等具体因素，在法定幅度内确定具体的赔偿金额的一种赔偿制度。在适用法定赔偿时，对于下列因素应当予以考虑，例如被侵权产品的类型、市场价值，侵权人的主观过错、侵权情节，权利人因侵权所受的商誉损失等。笔者认为，在综合考虑侵权造成的损失、侵权行为的过错、侵权情节等共性因素的同时，对待不同的知识产权侵权类型时，应当分别予以考虑。
　　１．共性因素
　　法定赔偿酌定的共性因素主要有以下几种：
　　(1)专利权被侵犯的情节表现，包括：被侵权人所受损害后果是否严重；侵权人的侵权获益；侵权行为的社会影响程度；侵权行为致著作权的损害程度；侵权人侵权行为的手段、情节的恶劣程度；侵权行为持续的时间、涉及的范围；侵权人的主观过错程度与性质；侵权行为发生后，侵权人的态度及是否采取了补救措施等。
　　(2)被侵权专利的商誉损失。尽管专利权人的商誉损失是无法衡量的，但不能以无法衡量而否定损害赔偿的存在。因此，建议在立法中应规定这方面的内容。
　　(3)专利权人为查明侵权事实、证据及为制止侵权行为或进行诉讼所支出的，能够得到法律认可的各种费用。在专利权侵权案件中，权利人在受到侵害后，必须为调查取证或制止侵权、聘请律师、鉴定咨询等花费大量的人力、物力、财力，因此在确定法定赔偿数额时应考虑这部分费用。(作者：未知，来源：互联网)