论专利侵权赔偿损失的归责原则(5)

　　3. 专利权的排他权性质决定了应适用无过错责任原则
　　无过错责任是工业革命后随着生产与技术的发展而产生的。知识产权的许多客体也是随着生产与技术的发展而产生的。所以，前者非常可能顺理成章地适用于知识产权领域。[25]专利权人的发明创造对人类社会的科学技术做出了贡献，推动了物质文明的发展，公众是受益人。国家授予专利权人对其发明创造的实施享有排他权，一方面是专利权人做出贡献所应获得的对价，另一方面也是一种激励机制。如果允许公众以无过错进入专利保护范围为由，而不进行赔偿的话，与专利权授予的目的就发生了冲突，专利权的排他性被打了折扣。无过错侵权人实施专利权人付出研发代价所得到的智力成果，分享了专利权人本该独占的利益，属于搭便车行为，当然应该赔偿专利权人，恢复专利权人依法享有的排他权的完满状态。
　　4. 专利侵权判定的复杂性决定了应适用无过错责任原则
　　由于专利法保护的是技术方案和设计方案，因而行为人在判断是否进入专利保护范围时很难准确地得出结论，存在判断失误的风险。特别是发明专利的侵权判定，与一般民事侵权或著作权、商标权侵权判定相比复杂许多。侵权判定的主体不仅要懂得专利法，而且还需具备相关领域，诸如机械、化工、医药、电子通信等专业的技术知识。所以，专利侵权判定是一个非常复杂的过程，即使是专业人士也会存在是否构成侵权的争议，专利领域中侵权判定的“灰色区域”是业界的一大难题。因此，对当事人来讲，确实会存在这样一种情形: 行为人在实施之前，进行了专利检索，知道有关专利的存在，但他在论证或咨询专家后确信不构成侵权，而进行了生产。此时，他已尽了高度谨慎注意义务，主观状态是善意。但是，他毕竟实施了专利，给专利权人带来了损失，分享了专利权人本应独占的市场。所以，依据法律规定，并没有因为他是善意而不认定其构成侵权，也没有免除其赔偿责任。
　　(三)国外立法例的考察并非不支持无过错责任原则
　　过错责任说通过考察国外立法例，得出结论说，发达国家的有关立法在侵犯知识产权损害赔偿责任归责原则的问题上，都采取过错责任原则。[26]笔者认为，如果全面考察国外立法，上述结论有待斟酌。国外立法例中对专利侵权赔偿责任既有适用过错责任原则，也有适用无过错责任原则、过错推定原则的成例。不能只引用有利于论点的成例，来推断我国亦应如此。
　　1. 美国立法例
　　关于美国专利侵权损害赔偿责任的归责原则问题，国内学者有过错责任原则和无过错责任原则两种观点。[27]前者认为，专利权人要想获得赔偿，必须在其专利产品上标明专利标记，或直接通知侵权人，即以侵权人知道其仿制的产品系专利产品为条件。[28]后者认为，只要认定侵权产品或方法覆盖专利技术，侵权人就要承担赔偿责任。[29]依据是《专利法》第 284 条，笔者同意无过错责任原则说。因为过错责任原则说的依据是美国《专利法》第 287 条( a) ，即专利标记条款。从该条款不能直接推论美国对专利侵权损害赔偿适用过错责任原则。理由为: 第一，从专利法体系化角度解释，专利标记条款应是对损害赔偿的一种限制。在美国专利法框架下，第 287 条的标题是: 损害赔偿及其他救济方式的限制; 标记和通知[30]。分析专利法通篇的行文可以看出，对于出现分号的标题，分号前面的内容是对整个条款的概括，后面的内容是进一步的说明，因此第 287 条整个条款是在规定损害赔偿及其他救济方式的限制，其中( a) 的规定是对损害赔偿的限制。第二，专利权人是否标记与侵权人主观过错、是否赔偿之间不是等同关系。即使侵权人知道自己侵权，但是专利权人只要没标记或者通知，还是不能对起诉前的损害要求赔偿。“虽然标记条款的目的在于通过推定通知的方式提醒公众专利的存在，但是专利权人不得将侵权人实际知道专利的存在当成是已经进行了恰当的侵权通知。即使侵权人知道或者怀疑其产品侵犯了他人专利权，只要专利权人没标记，侵权人就不对收到专利权人通知前发生的损害赔偿承担责任。如果专利权人没有及时主张专利权且未进行标记，则其将会丧失对以往侵权行为造成的损害请求赔偿的权利。因此，侵权人对专利是否存在的认知并不影响标记或通知行为的构成。这个条款的规则往往被误解，因为在其他许多领域的法律内，实际知道是可以等同于通知的。”[31]综上，美国专利法中的标记条款的目的，在于对专利权人请求损害赔偿进行限制，而不是损害赔偿归责原则的依据。[32](作者：张 玲，来源：中国法学 2012年第2期)