论专利侵权赔偿损失的归责原则(7)

　　1. 返还所得利润、支付法定赔偿是两种计算赔偿额的方式
　　第 45 条第 2 款虽然是一个选择性条款，缔约方“可以”而不是“应当”按此规定施行。缔约方国内法不采取该归责原则，也不能认为违反协议。但是，该条款的表述确实确认了无过错责任原则。由于第45 条的标题是“损害赔偿”，所以，该条从整体框架上看，规定的是侵权人的损害赔偿问题。而损害赔偿又以侵权人有无主观过错为标准区分了两种情况，在两个款项中分别作了规定。因此，第 2 款只是在侵权人无主观过错情况下，因从事了侵权活动( engage in infringing activity) ，应如何赔偿的问题。所以，第45 条不可能出现赔偿之外的不当得利，也不可能出现基于公平原则的补偿。对于返还所得利润、支付法定赔偿的主体，协议用的术语是“侵权人”( infringer) 。因此，第2 款与第1 款一样，都是在确认知识产权侵权已经成立的前提下，侵权人承担赔偿责任的方式。返还所得利润、支付法定赔偿是在侵权人无主观过错情况下，承担赔偿责任的两种计算赔偿额的方式。我国《专利法》第 65 条已经明确规定了专利侵权赔偿数额的多种计算方式，其中包括侵权人因侵权所获得的利益以及法定赔偿。德国专利法第139 条( 2) 规定了三种赔偿损失额的计算方法: 权利人损失、侵权人获利、合理许可费。英国专利法第 61条规定了两种赔偿损失额的计算方法: 权利人损失、侵权人获利。日本专利法第 102 条规定的赔偿额计算方法有: 权利人损失、侵权人获利、合理许可费，第 105 条规定了法定赔偿。所以，在《知识产权协议》以及上述国家的现行法律中，侵权人因侵权所获得的利益以及法定赔偿只是赔偿额计算的不同方式而已。[41]
　　2. 无过错侵权人应承担侵权责任，而不是返还不当得利
　　不当得利说的论据之一是，“我国有的法院在审判实践中已经按照不当得利处理无过错侵权纠纷。”[42]笔者认为该论据单从语句表述上就有值得推敲之处。按照民法原理，无过错侵权人应承担民事责任，而不是按照不当得利处理。即使承认有不当得利，也是发生了与侵权责任的竞合。两者竞合后，日本允许当事人择一行使请求权( 竞合肯定说) ; 法国的学说和判例强调，不当得利返还请求权只是在不存在其他请求权时才能适用( 竞合否定说) 。[43]我国民事立法尚未对两者竞合问题做出明确规定。权威学者认为，从尊重当事人的自主自愿、保护受害人的利益出发，应允许受害人就两项请求权择一行使。[44]因此，不当得利与侵权责任竞合后，一种处理方式是由行为人承担侵权责任，一种方式是由受害人择一行使请求权。但不管是哪一种方式，都不能允许由法院依职权根据不当得利的案由处理。否则，就剥夺了受害人的选择权。在专利法领域中，不当得利与专利侵权责任发生竞合时，笔者认为我国应采取的最优方案应是法国立法理念，由行为人承担侵权责任，而不是不当得利返还责任。理由如下:
　　第一，为了保证专利法、侵权责任法的统一适用，减少法律解释的繁琐性，提高诉讼效率，保证执法统一性，应尽量减少竞合后的选择权。据司法统计数据显示，我国法院近年来不当得利案件数量逐年上升，甚至已呈现泛滥化趋势。[45]不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围。以不当得利案由处理纠纷掩盖了真实存在的基础法律事实，否认了原因性法律关系。违反了不当得利制度的固有功能和立法本意。不当得利制度的功能在于填补其他制度所遗留的空白，而不是凌驾于其他民法制度之上。法院不应鼓励当事人脱离基础法律关系而直接以不当得利起诉，否则将造成不当得利的滥诉，对既有的物权、合同、侵权领域造成侵犯，对现有的民法体系造成破坏。[46]法院应在具体的基础法律关系中解决纠纷，而不是动辄以不当得利为由掩盖真实的法律关系，改变法律事实。(作者：张 玲，来源：中国法学 2012年第2期)