论专利侵权赔偿损失的归责原则(8)

　　第二，侵害专利权是一种违法行为，具有可归责性，行为人应承担侵权责任。侵权责任具有教育和惩戒作用。而不当得利淡化了法律对专利侵权行为的否定评价。不当得利返还请求权的构成要件并不包括“违法”或“过错”，只要行为人“吐出”不当得利即可。由此会使行为人存在侥幸心理: 侵权行为被发现了，只需返还不当得利; 没有被发现，就可获利。这不利于对专利权的保护。
　　第三，未经许可实施专利的行为本质上侵犯了法律赋予专利权人的排他权，侵入了本该专利权人独占的市场，而不是行为人没有法律依据获得了不当得利。专利侵权与不当得利的行为在本质上有很大区别。
　　第四，将侵权人的非法获利作为专利侵权赔偿损失额的一种计算方法具有合理性。专利权保护的是非物质性的技术方案和设计方案，专利权人因其发明创造对社会做出了贡献而换取了由发明创造实施所形成的垄断市场。由于上述特点，使得侵害专利权与侵害物权和人身权的结果有很大不同，前者的损失主要表现为消极损失，即专利权人应该独占市场获得而没有获得的利益; 后者的损失则主要表现为积极损失，即现有财产的减少。因此，侵权人非法闯入了本应由专利权人垄断的市场份额，侵权人的非法获利可以推定为专利权人的损失。
　　综上，返还非法获利的赔偿损失与返还不当得利在实际效果上都具有返还“利益”的功能，但是两者具有本质区别。不能以不当得利代替侵权赔偿损失，并混淆两种制度的界限，造成不当得利的滥用。
　　3. 法定赔偿与公平分担损失无关
　　在《侵权责任法》出台前，学术论著一般使用“公平责任”的术语，并且，关于公平责任的含义以及它是否是一项独立的归责原则，学者之间争议很大。[47]《侵权责任法》第 24 条规定: “受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该条文表述与《民法通则》第 132 条相比，将“分担民事责任”修改为“分担损失”。《侵权责任法》出台后，多数论著认为第 24 条的规定不是一个独立的归责原则，该条文不解决民事责任承担问题，只是在损害发生后无法适用归责原则处理问题时，如何在双方当事人之间公平分担损失的一个规则。该规则自成体系: ( 1) 适用条件: 一是须有损害事实; 二是双方当事人均无过错。( 2) 适用范围: 法律只是原则性规定了适用情形: 受害人和行为人对损害的发生均无过错的情况，而没有具体规定适用的案件类型。学者把具体的适用情形归纳有: 《侵权责任法》的第 31 条( 紧急避险) 、第 32 条( 监护人责任) 、第 33 条( 暂时丧失心智的损害赔偿责任) 、第76 条( 擅自进入高度危险区域的损害赔偿责任) 、第 87 条( 抛掷物、坠落物的损害赔偿责任) 等。( 3) 考量因素: 主要是被侵权人的损害程度和当事人的经济状况，即侵权人的经济负担能力以及被侵权人对财产损失的承受能力。( 4) 适用结果: 只是适当给受害人以补偿，分担受害人的一部分损失，而不是填补受害人的全部损失。[48]上述规范完全不同于专利侵权的法定赔偿。依据《专利法》第 65 条第 2 款的规定: ( 1) 法定赔偿只是计算赔偿额的一种方法，在权利人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费难
　　以确定的情况下，即可适用，并不问当事人的主观状态。因此，在侵权人过错侵权时也可适用法定赔偿。但是，在行为人有过错时，不能适用公平分担损失规则。( 2) 法定赔偿额计算时应考量的因素是: 专利权的类型、侵权行为的性质和情节等。与公平分担损失时需要考量的因素不同，特别是无需考虑当事人的经济状况。( 3) 法定赔偿有责任限度，一万元以上一百万元以下。公平分担损失没有最高、最低额限制。( 4) 法定赔偿适用的结果是要填补专利权人的全部损失，并且是由行为人单方承担责任。而公平分担是由受害人和行为人双方分担受害人的损失。综上，法定赔偿完全不同于公平分担损失，它不适用后者的构成要件。不能把法定赔偿定性为公平分担损失。 (作者：张 玲，来源：中国法学 2012年第2期)