我国驰名商标反淡化制度应当缓行(3)

　　从2001年我国商标法的修法背景看，其增加第13条关于驰名商标特殊保护的规定，完全是为了满足入世的需要，是为了履行《巴黎公约》第6条之二和TRIPS协定中对驰名商标给予保护的义务，使我国驰名商标保护制度与世贸规则和《巴黎公约》的保护形式和原则相一致。[10]事实上，我国《商标法》第13条的两个款项也是与《巴黎公约》和TRIPS协定相对应的。我国《商标法》第13条第1款关于“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定，完全是《巴黎公约》第6条之二第1项的翻版，都是以防止驰名商标被抢注和禁止使用驰名商标为立法目的。我国《商标法》第13条第2款规定中的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，其原型是TRIPS协定第16条第3款规定：“《巴黎公约》（1967）第6条之二应基本上适用于与已获得商标注册的货物或服务不相似的货物或服务，只要该商标在那些货物或服务上的使用会表明那些货物或服务与该注册商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”因此，对我国《商标法》第13条第2款的解读应当追溯到TRIPS协定第16条第3款的解释上。
　　根据TRIPS协定第16条第3款的规定，驰名商标在非类似商品（服务）上予以保护有两个条件：第一，商标的使用将表明商标使用人与驰名商标所有人之间存在联系第二，这种使用可能损害注册商标所有人的利益。笔者认为，这里使用“存在联系”之表述，表明了它采纳了间接混淆理论。间接混淆是相对于直接混淆而言的，所谓直接混淆，是指消费者对产品或服务来源发生的混淆，即消费者以为该商品或服务来源于某个经营者，而事实上它们来源于另一个不同的经营者。直接混淆中的混淆，不包括纯粹的“联想”，如果仅仅是公众由于两个商标的符号内容相似而产生联想，这种联想本身是不足以认定具有了混淆可能性。[11]间接混淆是指消费者对产品或服务的来源并未产生混淆，但误以为提供商品或服务的经营者与商标权人之间存在经济上的联系，[12]这种经济上的联系包括了从属、赞助或关联等经济上的混淆。因此，从TRIPS协定的上述用语表述可以看出，它对驰名商标的保护，已经从传统的直接混淆扩张到了间接混淆。
　　美国也有学者主张TRIPS协定第16条第3款具有反淡化含义，他们认为因为弱化或丑化而丧失商誉，显然属于该款所谓的“损害”，而它们又属于商标淡化的典型类型，因此该款规定包含了商标反淡化的精神。[13]这种观点显然经不起推敲 ，因为弱化也好，丑化也罢，这些损害要获得救济都必须以“存在联系”为前提。为了克服“联系”这一要件对商标淡化的限制，美国最高院提出，该规定中的“联系”包括了相关公众认为在后使用人与驰名商标所有人之间存在的“精神上的联系”。[14]但事实上商标法强调的是“经济上的联系”，而并不关注“精神上的联系”。即便是商标淡化理论，其着眼点也在于商标标识所具有的区别力和标识力是否减弱，商标所代表的商誉是否被不正当利用或者被损害，也与“精神上的联系”无涉。正因为如此，有学者一针见血地指出，美国学者和美国最高法院对TRIPS协定的解释，并不代表对该协定的权威解释，从某种程度上来说，是基于寻找各种证明反淡化规定之合理依据而作出的推测，甚至可以说是一种曲解，TRIPS协定没有采取淡化理论，它与美国《联邦商标反淡化法》不要求存在混淆可能之规定完全不符。[15]
　　由于《巴黎公约》和TRIPS协定都没有采纳商标淡化理论，我国为达到TRIPS协定保护驰名商标的水平而制定的《商标法》第13条，当然也不能采纳商标淡化理论，这一点已经为我国学多学者所论及。[16]所谓“皮之不存，毛将焉附”，《解释》第9条以解释《商标法》第13条为使命，《商标法》第13条完全是以混淆理论为基础而构建，《解释》第9条不可能空穴来风地构建出独立地商标淡化条款。对《解释》第9条的解读，只能认为它将商标淡化将格为商标混淆的分支，也就是说，在我国商标淡化是以存在混淆可能性为前提。但问题是，商标淡化能否以商标混淆为基础，这不无疑问。(作者：邓宏光，来源：法学)