论美国法中证据相关商业秘密的保护(2)

　　三、划定商业秘密的边界
　　美国各州法律对商业秘密的定义不尽相同，而如何定义商业秘密，既不过分扩大其涵盖的范围，使得商业秘密成为躲避合理的证据开示要求的挡箭牌，又不使必要的商业秘密的法律保护缺失，都需要对商业秘密的范围进行适当的定义，并准确理解商业秘密的含义。美国的《侵权法重述》是对商业秘密判例法进行总结的最初尝试，而经过若干年的法律实践后，《统一商业秘密法》的起草与应用，使得美国有了相对较为统一的商业秘密的定义。[11]
　　《侵权法重述》（第一版）的起草者对各州的普通法案例进行总结概括，希望该定义可以被各州广泛接受，[12]商业秘密被定义为：“是可以用于商业目的，并给予该权利人对没有该技术的竞争者以比较优势的配方、模式、装置或信息编辑……,通常，商业秘密与产品的生产相关……但也可能与销售及其它商业操作有关，比如，价格折扣定价方式、折扣返券等其它让利促销行为，特定顾客名单、记账方法和其它办公管理措施。”[13]《侵权法重述》指出法院判定某信息是否构成商业秘密时法院要衡量以下因素：1.该信息已经被他人了解得程度；2.该秘密信息被本企业员工、有关人员了解得程度；3.采取的防止信息泄露的措施的程度；4.该信息对权利人及竞争对手的价值；5.用于获取该信息花费的努力或金钱费用；6.他人通过适当途径获得或复制该信息的难易。[14]以上各因素没有一项能单独决定某一信息是否是商业秘密，法官需要综合衡量各相关因素以决定该信息是否商业秘密。
　　在《侵权法重述》后，美国法学会（American Law Institute）起草了《统一商业秘密法》。超过40多个州、地区基本采用该定义，是现今广泛应用的定义。该法规定：“商业秘密是指由于不为人知，而具有现实或潜在地经济价值，并且其权利人采取了适当的措施以保持其秘密性，而如果被披露，其他人可以从其披露或使用获得经济价值的信息。该信息可能是关于公式、模式、汇编、程序、设备、方法、技术、或过程的信息。”与《侵权法重述》最初的定义一样，这个定义强调商业秘密信息必须是不为公众和竞争对手知悉，并且由于其不为人知的特性而具有经济或商业价值，此外，该权利人必须采取了必要的措施保护该信息不为人知。《统一商业秘密法》规定，适当的方式包括独立发现、逆向工程调查、对商业秘密的使用的公开观察或者从公开发表的材料中获得信息。而盗窃、贿赂、欺骗、违反或诱使违反保护秘密信息的义务，非法的电子监听等都是不当的获取商业秘密的手段。
　　理解商业秘密的概念离不开理解“秘密”这一要件。秘密的常义解释为“不为人知”，但现代的生产活动大多不再是小作坊生产，而商业秘密权利人将商业秘密转化为产品或服务，将不得不把商业秘密与雇员分享。美国判例认定这种情况下商业秘密的秘密性不受影响，所以秘密性这一要件的要求是相对的，不要求商业秘密的权利人对所有的非权利人保持秘密。[15]
　　商业秘密概念的另一要件是“合理的措施”，即商业秘密权利人必须采取合理的措施使得商业秘密保持秘密状态，这也是商业秘密最重要的要件。[16]对商业秘密采取的必要的保护措施，是权利人对该秘密态度的外在表现，也使得商业秘密具有了客观性。规定这一要件的效果有二：一是如果权利人自己不采取必要措施保护该秘密，法律并不应该提供额外的保护。二是，主张该秘密时该权利人是否采取了“合理的措施”成为商业秘密的客观表现，商业秘密就具有了可测量性。例如，如果某“商业秘密”的权利人没有把某文件放在一个安全的地方，或者懒于对电脑进行密码保护而使得某信息可以轻易地被人获得，则该“秘密”的秘密性就会受到质疑。该权利人对该“商业秘密”信息最为了解，如果他对之漫不经心，那么他很难说服法庭和陪审团相信该“秘密”的真实性。商业秘密的权利人是否采取合理的措施保护商业秘密是一事实性问题，即该问题要由陪审团决定，或在没有陪审团时由法官决定。判定保密措施是否充分，要考察该特定行业的行业常规。[17]一般来看，以下因素会被用来衡量权利人是否采取了“合理的措施”，包括权利人是否：1.标记该信息为“机密”；2.与员工、承建商和供应商签订机密性和保密协议；3.限制进入某些场所；4.把机密信息放置于特定的保护设施内核限制访问权限于那些“需要知道”的人；5.设立密码；6.设立跟踪和检索包含敏感信息文件的政策；7.设立员工离职面谈和文档退还程序等。[18]一般认为，如果权利人采取了超过半数的以上措施，则可以认定其采取了“必要的措施”。(作者：赵雷，来源：知识产权)