员工流动与企业商业秘密保护(2)

4、劳动部1996年颁发的《关于企业职工流动若干问题的通知》：
第二条 用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。


n 5. 《中华人民共和国劳动法》的规定：
第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
第一百零二条 劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
n 6. 《上海市劳动合同条例》的规定：
第十五条　劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。
　　对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。
第十六条　对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。
　　劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。
　　竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
第十七条　劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：
　　（一）违反服务期约定的；
　　（二）违反保守商业秘密约定的。
　　违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。

结论
n 1、我国历来重视对商业秘密的保护，我国法律体系对商业秘密的保护是多层次、全方位的。
n 2、所谓商业秘密，因人而产生，因人而保密。加强对人的管理与监控是保密的核心。基于劳动关系而形成的相关保守商业秘密制度虽不能解决全部保密问题，但至少能形成一种震慑作用。劳动关系领域与其他领域的商业秘密保护措施并行不悖，互为补充。
n 3、上海市就劳动关系领域的商业秘密保护制度性规范较为合理，由当事人在劳动合同中就竞业限制和脱密期两种保护商业秘密方式中选其一而用之，充分考虑了增加保护商业秘密手段多样化的实际需求。

Q : 竟业限制＝脱密期？

A : NO!

三、如何规范保密制度？
n 商业秘密保护的层次性
n 劳动合同约定保守商业秘密，并约定违约造成经济损失的经济赔偿责任在理论上是可行的，但是实践中困难重重。原因包括不注重对商业秘密范围的界定；劳动者再就业后是否泄露商业秘密，原单位很难知晓，取证难；商业秘密本身的保密性决定了劳动者即便已经泄露商业秘密，从表象上无法察觉等方面。因此，理性的商业秘密保护手段是除了约定保密条款外，还必须约定竞业限制或脱密期条款，以求较为全面的保护。
n 保密制度的合法性
n 用人单位主张的商业秘密应当具有明确的范围和可保护利益，如果范围不明确或者用人单位不能证明存在值得保护的价值，对劳动者不具有约束力。同时，还必须满足合理对价原则与最长期限原则。

• 保密制度的操作性
n 如何扎好保密的“篱笆” ？ (作者：，来源：)