覃延宁诉广西南宁海正工贸有限责任公司侵犯摩托车坐垫防护罩(16)

　　（四）本案涉及的专利侵权抗辩　　1、专利无效　　在我国，由于实用新型专利的申请只需作形式上的审查，无需经过实质审查，专利局在审查一项实用新型是否具有新颖性时，很难做到对申请日前国内外所有的出版物进行逐一检索，也很难了解到该实用新型是否在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，所以，难免会存在一些不具备新颖性的技术方案被授予了专利权。为维护公众的权益，专利法允许公众对专利的有效性提出质疑。在专利侵权诉讼中，被控侵权人向专利复审委员会申请专利无效是最常见、最简易的一种侵权抗辩，一旦专利被认定无效，侵权的基础不复存在，侵权也无从谈起了。　　本案被控侵权人海正公司在一审期间向专利复审委员会申请宣告覃延宁的“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利无效，专利复审委员会经审查，认为覃延宁的“摩托车坐垫防护罩”实用新型专利权利要求1与现有技术相比具有实质性特点和进步，因而具有创造性，作出维持覃延宁ZL97250808.2号实用新型专利权有效的审查决定。基于专利复审委员会这一决定，海正公司以专利无效作为侵权抗辩是不成立的。　　2、自由公知技术　　自由公知技术是指已经进入公有领域的公知技术，任何人均可以不受限制地无偿使用。在目前的司法实践中，有许多被控侵权人没有向专利复审委员会提出撤销或者无效宣告的请求，而是直接以自己实施的是自由公知技术不构成侵权或者专利技术方案是自由公知技术不应获得专利权为由作为侵权抗辩。由于专利法及其司法解释对自由公知技术是否可以作为侵权抗辩理由没有明确规定，学术界对此意见不一，司法实践中也存在正反两方面的判例。　　有学者认为，以自由公知技术判定不侵权没有直接的法律依据，被控侵权人实施的是否自由公知技术不属于法院审理的范围。即使在被控侵权物落入专利保护范围，且又是申请日前的公知技术的情况下，法院仍不能以被控侵权物使用的是公知技术为理由作出不侵权的判决。如果被控侵权人认为专利缺乏新颖性和创造性，他应该以自由公知技术为理由，向专利复审委员会提出宣告该专利无效的请求。 但专利界更多的人士认为，虽然专利法及其司法解释对自由公知技术是否可以作为侵权抗辩理由没有明确规定，但根据我国宪法第五十一条的规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”宪法是国家的根本大法，其确立的关于公民的基本权利与义务的基本原则应当具有最高的、普遍的适用效力。自由公知技术是全人类的公共财富，任何人均有权利加以利用，这个权利不应当由于专利授权而受到损害。 专利权属于私权， 专利权人只能从其真正的发明创造中获取利益，对已有技术，专利权人不享有任何独占的权利，法院在保护专利权的同时，也应当保护公众利益，这也体现了我国民法通则中的公平原则。被控侵权人没有向专利复审委员会提出撤销或者无效宣告的请求而直接向法院提出自由公知技术抗辩，是当事人充分行使诉讼权利的体现，这一权利不应受到限制和剥夺。况且，被控侵权人提出自由公知技术抗辩，目的并非否定专利的有效性，而只是通过这种抗辩获得对一项公知技术的使用权。法院在审理专利侵权案件时适用自由公知技术抗辩原则，只是根据当事人的主张，审查相关证据，依法认定其使用的是否已有技术，并无必要对专利的效力发表意见，也就不存在超过职权范围的问题。 专利司法实践中，以自由公知技术作为侵权抗辩获得成功的情况呈现越来越多的趋势。对此，最高人民法院曹建明副院长在2002年10月15日《在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话》中明确指出：“被控侵权人以公知技术抗辩成立的，应当认可该抗辩理由。不能既认定属于公知技术，又因该技术全面覆盖专利技术，就不适用公知技术抗辩。对于更接近公知技术而与专利技术有一定差别的，应当认定不构成侵权。”因此，在司法实践中，自由公知技术可以作为侵权抗辩理由不应再存在疑问。(作者：，来源：)