浅析反向混淆案件中“附加适当区别标识”救济的适用(3)

　　（二）判决“反向混淆”者胜诉

　　当在后使用者对争议商标投入了巨大投资，并且在相关公众中建立了巨大的影响力时，法院权衡利弊时可能会偏向“反向混淆”者。其中，最典型的案例即“微信”商标异议复审行政诉讼案件中，北京市高级人民法院认为申请人创博亚太科技（山东）有限公司所申请的“微信”商标违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“公共利益”条款，并维持了商评委对该商标不予核准注册的裁定。该案中，有学者认为，法院的判决依据在于：尽管创博公司注册“微信”商标在先，但使得腾讯公司的巨额投资因短暂的时间差付诸东流是不合理的，即，不能轻易挫败善意商标使用人的商业预期[9]。诚然，法院的判决保护了公共利益与在后使用人投资，但与此同时也与《商标法》确立的先申请原则相违背，忽视了申请人的合理利益。因此，“微信”案采取的救济措施也存在其不足之处。

　　从上述分析来看，目前法院对“反向混淆”侵权案件采取的救济措施是“于法有据”的，但从判决起到的社会效果来看仍存在“顾此失彼”的缺憾--保护“小鱼”商标权时对“大鱼”及社会公众造成过重负担，保护“大鱼”或公共利益时难以顾及“小鱼”的应有利益。因此，在“反向混淆”侵权案件中引入不同的救济途径是非常有必要的。

　　三、附加适当区分标识理论

　　在“非诚勿扰”商标纠纷一案的判决公布后，学界和实务界将目光转向了江苏电视台的应对措施上。面对终审判决，江苏卫视并未主动履行生效判决，甚至发出“不变名称，不变精彩。《非诚勿扰》今晚21:10照常升起”的海报。但随着权利人金阿欢申请强制执行，江苏卫视终于采取措施，通过“附加区别性标识”的方式，将节目名称修改为“《缘来非诚勿扰》”，以示对法院判决的尊重。

　　事实上，江苏卫视采取了“讨巧”的方式对本案判决进行执行，原因在于法院判决中仅仅要求其“立即停止使用’非诚勿扰’栏目名称”，而并没有载明禁止江苏卫视停止使用与“非诚勿扰”近似的栏目名称。在这里，且不论江苏卫视改名的做法是否符合《民事诉讼法》关于执行的相关规定，“附加区别性标识”确实能为“反向混淆”侵权案件的救济提供不同思路，有别于“停止侵权”和“判决“反向混淆”者胜诉”，“附加区别性标识”提供了“利益平衡”的现实可能性：权利人能够继续商标权的完满状态，侵权人积累的商誉也不至于消失殆尽，相关公众建立于侵权人品牌上的信赖利益也能够得到有效保护。

　　结合商标基本功能的实现方式--“使用”来看，构成反向混淆的商标侵权时，注册商标权人一般没有将商标投入使用或者使用范围很小，而被控行为人则通过大量宣传使得被控标识具有较高的知名度，从商标的功能上看，后者才是应该鼓励和保护的。简单的要求被控行为人停止使用涉案标识固然维护了商标注册制度的稳定性和权威性，但不考虑被控商标使用获得较高知名度的客观事实，不尽妥当。相比而言，要求被控行为人在继续使用时附加适当区别标识，作为“反向混淆”理论的鼻祖，美国法中能够找到支持“附加区别性标识”的法理依据，如美国《反不正当竞争法重述》中也提到：“实质公平会影响禁令救济的范围，有时则通过诸如声明或粘贴的强制性提醒措施取代绝对的禁止使用。”即采取“附加区别性标识”救济替代“停止侵权”救济。我国台湾地区《商标法》第三十六条也有类似规定，在他人商标注册申请日前，善意使用相同或近似之商标于同一或类似之商品或服务者。但以原使用之商品或服务为限；商标权人并得要求其附加适当之区别标示。此外，日本的商标立法中也可以看到类似的规定[10]。(作者：杨周行，来源：华政东方知识产权)