浅析反向混淆案件中“附加适当区别标识”救济的适用(5)

　　（一）实体要件

　　1. 在先使用

　　根据法条的规定，适用“附加适当区分标识”救济的一个重要前提是侵权人在商标申请人之前已对商标进行了使用。因此，严格从法条出发，江苏卫视使用“非诚勿扰”商标的时间迟于金阿欢商标的申请日，因此，是不能适用“附加适当区分标识”救济的。

　　法条对使用时间作出限定的原因，是为了防止恶意侵权人觊觎他人商标，通过财力、人力将在先申请人的商标强行夺走。然而，正如上文所述，“反向混淆”侵权并不一定等于恶意侵权，在后商标使用人选择在先商标并不必然出于利用他人商标的企图, 也可能是商标注册和使用之前检索不周的结果。如“微信”案中，北京知识产权法院也认为，腾讯公司尽管使用商标时间晚于“微信”，但其在法律上的定性仍属于“善意使用人”。

　　因此，鉴于“反向混淆”侵权案件的特殊性，将“附加适当区分标识”救济限定于“在先使用”情况，会使大量“反向混淆”侵权案件排除在适用范围之外，对利益平衡制造了较高的门槛。反观“‘泥人张’不正当竞争”案与“‘福记’商标纠纷”案中，法院采取了基于诚实信用原则的“合理理由”标准，即将在后使用人使用争议商标具有一定“合理理由”或者在后使用人不具有恶意作为适用“附加适当区分标识”救济的要件之一。从实践操作的角度上而言，后者采取的标准更具有可操作性和广泛适用性。

　　2. 具有一定影响力

　　适用“附加适当区分标识”救济的另一要件是侵权人已经通过商标使用行为，在相关公众中建立了一定的影响力。而在“反向混淆”侵权案件中，“大鱼”往往是行业巨头，并已在较大范围内对商标进行使用。举例而言，浙江省高级人民法院在“‘蓝色风暴’商标侵权”案就明确指出：百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关，使蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂，“蓝色风暴”注册商标将失去其基本的识别功能[12]。

　　可以看到，法院尽管最终以混淆可能性过大为由，判决百事可乐公司停止使用“蓝色风暴”商标，但法院也在判决书中认可了百事可乐公司在经营活动中就“蓝色风暴”商标取得的影响力。鉴于该案的判决时间是2007年，《商标法》尚未做第三次修改，事实上，该案是存在适用“附加区别性标识”救济的客观基础的，即：可以要求百事可乐公司在其产品上附加标识，与蓝野酒业公司的产品进行区分，从而规避两者之间的混淆可能性。

　　而在“非诚勿扰”一案中，江苏卫视的“非诚勿扰”节目的收视率和市场份额分为为1.79%和5.91%[13]。在婚恋交友类节目中“独占鳌头”，符合具有“一定影响力”的标准。

　　3. 区别标识的定性

　　“附加区别性标识”所起到的作用是：通过适当的区分标识，在规避混淆风险的同时，保护双方的商誉。但我国的现行《商标法》中，并没有对附加区分标识的定性做出进一步的解释，这一点可以参考我国台湾地区的立法：“何谓适当区别标示，商标法并无规定，其目的在避免消费者对其所表彰之商品来源产生混淆误认之虞，其方式应由当事人间协议，并依一般社会观念及市场交易情形，视该区别标示是否足资使消费者区辨该二商标商品来源以为断。例如为不同之包装或标示制造厂商及产地等，以使消费者能清楚分辨商品之产制来源，确保消费大众之权益，并可间接维护各商标权人之商誉。[14]”(作者：杨周行，来源：华政东方知识产权)