浅析反向混淆案件中“附加适当区别标识”救济的适用(4)

　　相比较之下，我国最早出现“附加区别性标识”的官方文件，是曹建明在2007年全国法院知识产权审判工作座谈会的讲话，其中指出，“关于知名商品特有的名称、包装、装潢的保护，……凡是属于善意使用的，就不应受到追究，但从规范市场秩序出发，可以要求在后使用人附加区别性标识。”而后，在2011年修改的《商标法》在第五十九条第（三）款中亦规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

　　不难看出，国内外立法都对在特定情况下，采取“附加区别性标识”救济取代“停止侵权”救济，从而实现权利人、侵权人、公众利益平衡的做法持开放态度。此外，在我国司法实践中，也不乏适用“附加区别性标识”救济的典型案例：

　　（一）“泥人张”不正当竞争纠纷案

　　在北京市高级人民法院对“泥人张”不正当竞争纠纷案作的出二审判决中，法院即采取了“附加区别性标识”救济。该案中，原告为“天津泥人张”（由天津艺人张长林创立）的传人，其至迟于1914年就开始使用“泥人张”字号，无独有偶，该案本告为“北京泥人张”（由北京艺人张延庆创立）的传人，于1982年起使用“泥人张”字号，并在其公司网站上以“泥人张”的汉语拼音“nirenzhang”作为其网站的域名。原告以该域名构成不正当竞争民事侵权为由，向法院起诉，要求被告注销该网站域名。

　　北京市高级人民法院对本案适用“附加区别性标识”而非“停止侵权”救济的原因在于：（1）被告确为“北京泥人张”的传人，其使用“nirenzhang”作为域名具有合理理由。（2）被告已对“北京泥人张”的相关产品进行了超过二十年的经营，投入较大。

　　尽管该判决由于存在事实认定错误，在最高人民法院的提审程序中被撤销（原因在于被告无法提供有效的证据证明“北京泥人张”的存在）。但北京市高级人民法院在适用“附加区别性标识”所采取的考量、评价标准为类似案件提供了一定的借鉴价值。

　　（二）“福记”商标及不正当纠纷案

　　在江苏省高级人民法院判决“福记”商标及不正当纠纷案，法院也采取了“附加区别性标识”的救济措施平衡原被告之间利益。该案的特殊性在于：原、被告从事餐饮业的时间大致都在上个世纪九十年代末，且在相关企业中不约而同使用了“福记”字号，在各自经营区域内亦获得较大商业成功。但原告自2004年从他人手中购得核准注册时间早于被告字号的“福记”注册商标后，双方发生权利冲突，原告诉至法院，要求责令被告停止侵权及不正当竞争[11]。

　　法院作出“附加区别性标识”的一大事实基础是被告在使用“福记”商标时并不具有攀附的主观恶意。在一审判决指出：原、被告系不同地域内较大规模的企业，知名度较高，服务项目类似，服务区域相邻。为防止市场主体的混淆和冲突，鼓励各自诚实经营，维护市场正常的竞争秩序，提醒各方当事人应维持各自现有使用与“福记”相关的商业标识的现状（亦属于“附加区别性标识”的一种），以便消费者加以区分和识别，以维护各方当事人及消费者的合法权益。

　　四、“反向混淆”案件中适用“附加适当区分标识”救济的要件分析目前，在商标“反向混淆”侵权案件中，适用“附加适当区分标识”救济的法理依据为第五十九条第（三）款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”下文将从该法条出发，结合“反向混淆”侵权的特点，对适用“附加适当区分标识”的要件进行分析。(作者：杨周行，来源：华政东方知识产权)