论著作权的正当性(2)

　　对其他民族优秀文化肯于接受的宽大胸怀和积极地将思想融于社会制度设计与实践务实精神,使得罗马人在人类社会的权利理论演进过程中留下了一道辉煌之迹。对于罗马人善于接受其他民族的文化精华且恰当地为自己所用的做法,法国著名学者孟德斯鸠有一个精辟的评价:“我们应当指出,最足以使罗马人成为世界霸主的一种情况,就是……他们只要是看到比自己好的习惯,他们立刻就放弃自己原有的习惯”。[8]因此,当罗马人学习到他们过去所未曾深入思考过的哲学理念并被它所折服时,他们迅速地将这种理念溶入了自己的法律规制中。罗马人受到了古希腊人的哲学思想的巨大影响,并且更加关注对个体利益从制度上寻找制定规范的原则。罗马人根据法律所保护的对象,将法划分为公法与私法。“公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。”[9]罗马人一方面依然将涉及国家管理机构、公共财产管理、宗教事务和机构等国家利益作为“绝对规范”赋予其无条件遵守的强制性。另一方面,则加强了对个人利益的确认和保护。将凡“造福于私人”[10]的、调整私人之间关系的法律纳入私法范畴。从制度规范上确立了个人对行为加以选择的可行性、合法性和任意性。它体现着罗马人的基本法律观念。
　　如前所述,在“jus”的涵义中,包含着一个重要的理念,即“哪里有权利,哪里就要给予救济”。根据这一理念,罗马人设计了一个法律制度,即当人们的利益被认为遭到了侵害而审判者是否应当给予法律救济存有异议时,裁判官可以根据利益人的请求作出是否应当保护以及如何处理的意见。由此可见,罗马人的法律救济制度上遵循着一个重要的观念:救济伴随着权利利益而产生。笔者认为:“哪里有权利,哪里就要给予救济”与在我国普遍流传的外国谚语“有救济才有权利” 所体现的观念是截然不同的。“有救济才有权利”是“无救济无权利”的另一种表达方式。它强调的是:没有法律救济的保障,权利等于虚设。但是,由于人们对权利认识的局限性,导致有些权利在未被人们清楚地意识到并且未被纳入权利体系之前,权利虽然实际存在着,但是法律救济却没有跟上。如果根据这样的权利规则,这些权利利益就无法实现。此外,它给人们一个误导,似乎权利的存在必须以有法律救济为前提条件。在我国,这种误导的影响在司法界十分明显,许多民商事案件被裁定“于法无据,驳回诉请”,其依据是法律没有对此作出明确规定,因此无法给予保护,即所谓的“无救济无权利”。相反,“哪里有权利,哪里就要给予救济”则强调的是:救济必须以权利为核心,只要有权利利益存在,救济就必须紧随其后。权利的存在并不以是否存在救济为前提条件。它反映的是“实然权利”应当构筑于“应然权利”基础上的观念。“哪里有权利,哪里就要给予救济”的理念构成了《法国民法典》第4条的基础:“法官不得以法律无规定、规定不明确或不完备为借口拒绝审判,否则将被追究拒绝审判之罪”。这种理念也在《瑞士民法典》中闪现着:“(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,均适用本法;(2)无法从本法得出相应规定的,法官应当依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应当提出的规则裁判。”总之,包括著作权在内的民商事案件的审理,假“于法无据”为理由拒绝审理的情况不应当存在。因为,客观存在着的权利和利益,需要法律给予救济,更何况从权利类型的角度而言,请求救济本身就是一项权利,其性质属于在著作权等民事实体权利基础上产生的权利,救济权的存在不是原权利存在的前提,而是原权利的“影子”。“影子”必须也只能随时相伴于原权利之侧。
　　由于在欧陆语言中“jus”是穿透一切法律的基础用语,故对它的准确翻译是十分重要的。有学者认为:“今天在某种场合下将‘jus’翻译成‘权利’,不过是为了表达的需要,必须视具体情况而定。不同的情况下,也可以翻译成义务,或者翻译成应当。”[11]我认为,对这一结论需要谨慎:首先,对外来语言的翻译,必须根据该语言自有的含义进行翻译,不应当随心所欲,尤其不应当盲信另一种背景不同的语言的所谓解释。“术语”意指在一定领域内其内涵和外延相对固定的常用语。对“jus”的法学涵义的分析,应当从拉丁文的真正涵义、使用“jus”的民族的文化、经济背景去解读。否则,以过于实用主义的态度对待一个法律术语,只能导致特有用语的涵义混乱。其次,我们必须注意到一个术语的表达语境。法学的语境不完全等同于哲学的语境,尤其不应当忽略法律文化在法律语言解意中的背景。(作者：未知，来源：原载于《科技与法律》 2004年)