论著作权的正当性(3)

　　(二)从漠视人到关注人的渐进:中文“权利”涵义的历史解读[12]
　　在我国,“jus”一词被翻译为汉语的意思系指“法”、“权利”和“法院”。[13]据目前通行的说法是,据史料记载,中文“权利”一词被认为首现于19世纪下半叶,而且并非直接来自于拉丁文的“jus”,其来自于对英文“ｒｉｇｈｒｔ”的翻译。它是19世纪末美国传教士丁韪良(Ｗ.Ａ.Ｐ.Ｍａｒｉｎ)[14]及其参与翻译《万国公法》(1864年刊版问世)的我国译学先人们对我国法学的一个贡献。[15]
　　在我国,“权利”一词现代涵义的产生的有一个演进过程。在我国古代社会,如同其他民族一样,我们无法否认古人也有着因生存本能而产生以占有为核心的最早的权利观念,只是我们的古人没有像古罗马人那样以法律语言将“此物是我的”的观念固定于法律制度中,加上以“礼”为“法”的观念逐渐成为人们判断行为的标准,导致“权”与“利”被不同的行为规则所释解“权”被表达为“权势”之意,“利”则表达的是“货财”之意。[16]无论是在大众语言或是在官府语言中,“权”往往用来特指“官方权威和权力”,这种现象在古代立法中已经凸现无异,如晋、北魏的刑法志中的“权制”、“权道”中的“权”即突出了官府权力之意。“利”字虽然比较频繁地出现于典籍中,但多含贬义。尤其在儒家经典中,“利”被认为是与“义”或“礼”的概念相对立的孔子的著名之句“君子喻于义,小人喻于利”中,“利”字被用于贬斥“个人利益”之意。而在唐宋以后,“讳言利”已经成为社会所认可的正常观念。[17]在以“礼”为核心的我国古代最高道德体系中,权利在法律制度设计中没有被作为考虑的内容。在个人与国家、个人与社会的关系中,权利与个人利益的保护没有必然的逻辑关系,而且在家庭中,即使是父母的权利也是始终以“特权”形式出现的。这种特权恰恰是以剥夺不具有父母身份的人的权利为存在的前提。因此,在我国古代社会,“权利”不是来源于人的自由意志,而是基于预先规定的身份。“一切都是由身份规定的,这样以来,人无须去做无谓的努力,只有耐心‘等’到取得该种身份的时候,自然也就获得了‘权利’”。[18]支撑这种“权利”意识的思想基础是“只求人身控制和宗法统治的有效”。[19】这与西学中所理解的“权利”就是属于“个人的正当利益”之说相距甚远。
　　笔者强调我国古籍中的“权利”的涵义完全不同于现代“权利”的概念,不仅仅是从“权利”语意的角度进行分析,更重要的是从法律制度设计及其价值判断的视角作出判断。如果说在我国古代社会对作者利益完全视为尘渣,完全加以拒斥,这不是实事求是的态度。因为在中国古代社会,虽然不存在“权利”这一法律术语,但是,社会生活中的人们基于社会生活所需要的本能,产生了“我的”、“他的”这种判断物的权利归属的观念,并被告知以“有所为,有所不为”的行为规则。尽管这种对权利的低层次的理解是一种非法律制度规范层面上的,而且是一种充满着“礼教”、“德教之道”的习惯性质,不过,它作为一种低层次的、非法律制度规范性的权利状态的确是一种客观实在。
　　非法律制度规范性的“权利”的存在是我国20世纪之前的普遍现象。仅以作者及作品传播者的权利作为考察对象,我们发现,直至20世纪之前没有对作者利益给予权利制度保护,仅依官府权力对当事人的个别请求给予有限的个案救济,使得作者、出版商、印刷商的利益确认与救济没有制度意义上的保障,这确是不争的事实。12世纪王所著《东都事略》中有一记载:“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不许覆版”,[20]它被我国诸多知识产权学者所引述,以论证我国古代社会的版权保护早已有之。遗憾的是,这样的个案并不能足以说明我国古代社会对著作权或版权已经形成了制度化的保护机制。实际上,不仅《东都事略》有记载,在13世纪,也有关于不得肆意翻版他人之作的官府榜文的发布。例如在1238年,《方舆胜览》载两浙转运司榜文和福建转运司牒文,主文抄录如下:(作者：未知，来源：原载于《科技与法律》 2004年)