论著作权的正当性(4)

　　两浙转运司录白。据祝太傅宅干人吴吉状:本宅见雕诸郡志,名日《方舆胜览》及《四六宝苑》两书,并系本宅贡士私自编辑,数载辛勤。今来雕版,所费浩瀚,窃恐书市嗜利之徒,将上件书版翻开,或改换名目,或以《节略舆地纪胜》等书为名,翻开搀夺,致本宅徒劳心力,枉费钱本,委实切害。照得雕书,合经使台申明,乞行约束,庶绝翻版之患。乞给榜下衢、婺洲雕书籍去处张挂晓示,如有此色,容本宅陈告,乞追人毁板,断治施行。奉台判,备榜须至指挥。右令出榜衢、婺洲雕书籍去处张挂晓示,各令知悉。如有似此之人,仰经所属,陈告追究,毁版施行,故榜。嘉熙贰年十二月口日榜。
　　衢、婺洲雕书籍去处张挂。转运副使曾口台押。
　　福建路转运司状,乞给榜约束所属,不得翻开上件书版,并同前式,更不再录白。[21]
　　由上文可知至少有三:第一,该官府文榜完全是根据当事人的“乞给”而发出;第二,如有侵权情况发生,要由当事人向官府进行“陈告”方可进行处理;第三,由官府对侵权人处以“毁版”,以保护当事人的“独版”利益。可以说,从这个官府榜文中,依然无法寻找到西学中所理解的“权利”,就是属于“个人的正当利益”的观念,也无法看出这是一个制度性的规范。如果结合我国古代法律规范制定的角度看,尽管有一些权利保护的个案救济,但是由于我国古代社会对包括著作权在内的私权保护因缺乏基本理念上认识,导致制度性规范的严重缺位。
　　16世纪始“西学东渐”,至19世纪末呈现为较强劲之风,一些得到清政府认可的外国传教士在中国进行了大量的西学作品的翻译工作,尤其是他们所进行的法学著作的翻译,为包括“权利理论”的西方法学理论东渐作出了重要贡献。如由丁韪良主持翻译的美国人韦顿所著《万国公法》、德国人马尔顿所著《星轺指掌》、[22]傅兰雅[23]主持翻译的英国人弗利摩罗巴德著的《各国交涉公法论》以及中国人自己翻译的其他西方宪政作品,如德国人米勒著的《欧洲新政书》、法国的《法兰西律书》、美国人勃拉司著的《平民政治》、法国人孟德斯鸠著的《万法精理》(又译为《论法的精神》)和英国、法兰西、美国等国家的宪法。这些作品的翻译和刊出,对我国了解西方宪政民主制度、接受近现代西方权利观念起到了十分重要的作用。据不完全统计,从1864年《万国公法》被翻译完成起至1908年之间,中国翻译引进了西方法学著作和法典达78部,从日文转译的西方法学著作、西方国家法典和体现着西方宪政思想的作品达60余部。[24]这些作品的翻译虽然尚不能完全实现利用西方宪政思想、权利理论将两千余年形成的中国封建专制思想和轻视个人正当权利保护制度的观念逼出历史舞台的目的,但是,它能够将国人从藐视通过制度规则来确认和保护权利的混混沌沌的状态中唤醒。
　　自1864年刊发了频频提及“权利”、“私权”、“公权”的《万国公法》后,丁韪良随即又翻译了《万国便览》,并在“凡例”中正式对“权利”一词进行了解释:“即如一权字,书内不独指有司所操之权,亦指凡人理所应得之分,有时增一利字,如谓庶人本有之权利云云”。[25]它强调了无论是“权”还是“权利”,都意指“凡人理所应得之分”。这种对“权利”的理解已经体现了西方法学的权利观念,因为这种认识已经立足于“粤自造物降衷,人之秉性,莫不自具应享之权利,应行之责守。……是以各国之制法,义与不义,祗以人性为准绳。……而无论贵贱,律法不得歧视。”[26]此后的1902年、1903年中,有我国学者在刊物上发表有关权利的见解,强调法与权利互为表里,同归于一。[27]由此,这种将“法”定位于与权利同一的观念,逐渐替代了将“法”定位于对民众约束的观念。显然,这是西方权利观念东渐我国的结果。同时,当我国学者在自己的作品中不断地阐释着“权利”理论和观念的时候,它表明了在19世纪末、20世纪初的中国,“权利”观念发生了根本性的演变。这种观念的演变导致我国对“权”、“利”非人文性的传统认识由质疑之到逐渐弃之。(作者：未知，来源：原载于《科技与法律》 2004年)