论著作权的正当性(7)

　　2 意志要素。权利的意志属性十分明显,因为人们对权利的认识、判断和行使是其主观意志所使然。尤其权利的行使与权利的放弃这样效果截然相反的不同性质的行为,并非完全是权利人随意和盲目的举动,相反,它完全是权利人的意志体现,受到权利人有目的的意志的支配。人们的利益正是通过权利人有意志支配的行为方得到主张、实现和维护。人的意志由两方面构成:一方面是表露于外的最容易被他人直接感知的权利人的个体意志,另一方面是对权利人有着客观巨大影响的但隐藏于个体意志后面不易被他人直接感知的意志———即体现着一定社会中占主导地位的价值判断的社会整体意志。可以说,无论权利人是积极行使权利还是放弃自己的权利,均体现其意志,而实际上个体意志不可能完全摆脱一定社会的社会整体价值判断所产生的意志的影响。因此,权利人的个体意志需要与社会整体意志和谐相处。而最关键的是,个体意志与社会整体意志的衡平点如何确定,这恰恰是在法律制度选择中人们不断思考并且不断需要调整的问题。在著作权的制度中,也面临着如何寻找这一衡平点的问题。作者行使权利的意志是其个体意志的典型体现,但是,作者行使个人权利的同时必须要关注作品传播者和终端性地使用作品的社会公众的利益及其意志,因此,个体意志不可能是著作权的权利体系法律制度设计的惟一出发点,也就是说,在设计权利体系的同时,必须在权利行使上给予必要的限制,如权利期间与公众合理使用排斥作者诉权等。因为,法律的制度设计应当体现这样一个权利确认和权利行使目的:“自以为人,并尊重他人为人”。[35]
　　3 自由要素。这里所说的自由是权利人实现其利益的行为自由。它表现为在一定社会中人们依照自己的意愿实施行为的范围。行为自由包括自由的作为和不作为。马克思正是从这个角度得出了一个值得我们注意的结论:法应当是对权利的确认,因为只有确认权利的法才是“人民自由的圣经”。[36]我们不排除法律对人们权利加以规范的效果表现为两方面:一方面是对人们行使权利、实现利益的行为自由的资格、能力和可能性的认可,另一方面也是对这种行为自由的状态和限度的界定。但是,我们更应当看到的是,唯有自由方可实现人们主张权利的目的。因此,不是为了限制人们依照自己的意愿实现利益的自由而制定法律规范,相反,是为了寻找利益实现的途径和方式而制定法律规范,否则,权利就形同虚设,因为没有自由为要素的权利是不可能实现的权利。只有在立法上充分确认权利人按照自己意志实现利益的自由及其途径与手段后,才能实现对妨碍权利实现的行为和因素加以制约。
　　(二)从著作权看权利本质观
　　权利观是指将权利的不同要素中的某个要素作为核心要素,并从该要素引申出去对权利进行全面考察分析的一种方法论。讨论权利观就需要涉及一些哲学问题,但是,我们在这里仅是把哲学作为一种分析问题的工具,因为在现代学术讨论中,哲学的概念不再构成一种特殊语言,尤其是不再构成一种同化一切的系统,而是提供对科学知识作重构式利用的手段。[37]
　　在现代各国尤其是欧美国家的法学理论中,无论是公法还是私法,权利均被认为是法学最核心的内容之一。对于权利观,18世纪启蒙思想家们和法学家们进行过深入的讨论和阐释。其后的19世纪将这一讨论引入深层次的理论探讨中。而20世纪的权利学说虽然多有“分枝性贡献”,但是,基本上没有超出18、19世纪学者们提出的观念之外。
　　鉴于对著作权影响较大的权利理论多产生在19世纪,因此,因篇幅所限,笔者主要对19世纪的一些具有代表性的权利观进行讨论。在19世纪,学者们对权利的认识因出发点和观察视角的不同而各有差异。不同的学术观点均承认权利与主体意志具有密切的关联性。但是,到底权利的本质是意志还是其他,不同学术见解分歧明显。
　　1 自由说。作为在19世纪影响非凡的德国古典哲学的大家,黑格尔以他的卓越思想为人类哲学思想宝库增加了耀眼的光彩。同时他对法学的关注使得法学也承受了他的思想雨露。在黑格尔对权利的阐述中,有许多给我们以巨大启发的思想,也有不少遭到后人批判的观点,但是,笔者认为,在黑格尔的权利观念中,有一点应当肯定,即在其权利理论的讨论中,自由的观念贯穿其始终。尽管他将个人主义的自由观念发挥至极致,但是这对于我们重视权利理论、重新审视权利与人、社会的关系十分重要。在黑格尔的权利理论中,“自由”这个权利的要素被放置在最为突出的地位上。在黑格尔的作品中,我们可以读到这样的一段经典之语:“法(权利)的基础是精神的东西,它的确定地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成了法(权利)的实体和规定性”。[38]权利的要素中有意志和自由,意志与自由之间表现为表里的关系,意志必须靠自由给予支撑,而自由通过意志而实现。因此,黑格尔进一步强调:“自由的东西就是意志。有意志而无自由,则仅是一句空话;同时,自由只有作为意志,作为主体,才是现实的。”[39]“自由是意志的根本规定,正如重量是物体的根本规定一样。”[40]社会中的人之所以主张权利的享有和行使,在于追求自己意志的实现。为达到实现意志的目的,需要主体的意志是一种充满自由理念和保证的意志,因为“任何定在,只要是自由意志的定在,就叫做法(权利)。所以一般说来,法(权利)就是作为理念的自由。”[41]黑格尔这一观点可以被总结为一句话:权利就是自由的定在。(作者：未知，来源：原载于《科技与法律》 2004年)