驰名商标保护的异化与理性回归(10)

　　《驰名商标司法解释》第9条规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，导致该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。此规定是对商标法的误读误解，是司法立法。
　　商标法第13条第1款规定的本质是划定未注册驰名商标的保护范围--“相同或类似商品+混淆”，商标法第13条第2款规定的本意是划定注册驰名商标的保护范围--“非相同或类似商品+误导公众+注册人利益损害”。商标法对驰名商标保护的制度安排是：未注册驰名商标：禁止在“相同或类似商品上注册和使用混淆的商标”；注册商标，禁止在“非类似商品上”注册和使用误导公众并致商标权人利益受损的商标。
　　《驰名商标司法解释》第9条第1款规定的“足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的”与其同条第2款同属注册驰名商标的保护范围。
　　3．认定标准的精髓未掌握，滥认仍然存在
　　驰名商标认定的精髓是按照驰名商标的价值目标，遵循公正公平原则，救济名牌商标。但我国大多法官尚未把握这一点，认定标准上忽高忽低，既存在滥认误认的突出现象，也存在该认不认，救济缺位的现象。
　　五、驰名商标保护理性回归的构想
　　（一）深植制度价值目标，培育制度价值理念
　　任何一项法律制度都有其特定的价值目标、运行的法治和人文环境，价值目标的迷失和运作人理念的缺失是驰名商标制度异化的突出原因。避免境外驰名商标制度移植我国境内后的严重“水土不服”，并使之“开花结果”、“枝繁叶茂”，必须深植其价值目标之“根”，培育其价值理念之“土”。这样才能真正实现我国驰名商标保护的理性回归。
　　（二）完善制度运作规范，重塑制度运作机制
　　在一个制定法国家，制度运行异化改善的前提是先完善制度本身，驰名商标制度不完善，异化的制度运作就不会改变。驰名商标制度完善的重点是：
　　1．恢复其事后终极救济性、被迫认定、个案即时有效性，抛弃“定义驰名商标--对照定义认定驰名商标--按照立法一统保护驰名商标”的运行机制。
　　2．重塑驰名商标运作机制：商标权益面临危害救济不能--当事人请求“认定救济”--被迫启动认定程序--以驰名商标“特权”进行扩大保护。
　　3．建立驰名商标反淡化制度。驰名商标制度的核心是驰名商标可以跨越商标法为普通商标设定的维权“堤坝”--相同和类似商品，不以商品或服务混淆为条件，可以在“非类似商品”范围内，而仅以商标识别力减弱或冲淡为诉由，维护其商标权益。我国商标法第13条为未注册驰名商标划定的保护范围--“相同或类似商品+混淆”，和为注册驰名商标划定的保护范围--“非相同或类似商品+误导公众+注册人利益损害”，不仅均是公平合理的，且不违反我国参加的国际公约，相反是契合注册取得商标权制度的一个立法创造。但是其对注册驰名商标保护范围的规定没有建立起规范的反淡化制度。因为“误导公众并致商标权人利益受损”的行为仍可在传统的混淆侵权规范中获得救济，驰名商标真正应该享有的“特权”不仅是可以跨越普通商标的相同和类似商品“堤坝”，进入“非类似商品”范围内维权，更重要的是其可以不以“广义混淆”为条件，而可以直接以商标识别力被冲淡为由进行救济。《驰名商标司法解释》第9条对商标法第13条的解释不仅没有方便法律适用，相反却是对商标法第13条的曲解歪释，同样也没建立起反淡化制度。所以，我认为我国至今没有反淡化立法，有的只是“混淆侵权”的扩张解释。(作者：温芽清，来源：互联网)