驰名商标保护的异化与理性回归(11)

　　我不赞成改变商标法区分注册与未注册驰名商标给予不同保护待遇的做法，让未注册和注册驰名商标享受同等的保护。因为这不符合我国商标制度的主体制度--注册在先原则，如此未注册和注册驰名商标等同化，会使“注册在先原则”名存实亡。
　　4．缩短驰名商标行政审查期限。在行政认定中，法律并没有明确规定行政审查商标的具体时限。但是一般而言，对于有异议的驰名商标案件至少需要3年的时间，而那些驰名商标争议案件则长达4年或者5年以上。可是，对于驰名商标而言，请求认定之时正是需要法律给予特殊保护之时，也正是其商标具有“驰名”状态之时。如果行政认定驰名商标的时间过长，一是难以满足当事人要求保护的急迫需要，二是商标的“驰名“状态是动态变化的，时间过长，商标也可能由驰名变为不驰名。这就可能损害商标所有人的利益，不利于驰名商标的保护。
　　（三）优化制度环境，规制认定自由裁量
　　驰名商标认定说到底是针对商标驰名个案进行终极救济的“裁量”，无论行政认定拟或司法认定，都不可能事先划定一个适用形形色色所有个案的标准要件，而只能交由法定的行政机关或司法机关根据法律规定，以驰名商标的价值目标和理念，针对个案酌情裁量。裁量的“自由”除了由驰名商标制度约束外，更多地由裁量者心中的驰名商标的价值目标和理念规范。“经”再好，“歪和尚”也会“念歪”，所以某种意义上说，法治的关键不在制度而在人。因此，驰名商标制度的良性运行，需要培育法治精神和塑造驰名商标理念，优化驰名商标制度的法治环境，只有这样才能使科学的驰名商标制度发挥出应有的制度绩效。
　　一些人错误地认为，实现驰名商标制度理性回归的关键是完善《商标法》和《驰名商标认定和保护规定》，以及《驰名商标司法解释》等规定的驰名商标认定条件，或适当地“提高或者降低认定标准”[13]或者细化驰名商标的认定标准，提高其可操作性。实际上，这个放置“四海”皆“真理”的细化标准根本不存在，所以这种观点是驰名商标制度理性回归的方向性错误。
　　（四）改进政府的驰名商标管理政策
　　地方政府应当重奖自主创新，即使奖励名优产品也应针对产品，而不是产品外在的商标，驰名商标只是一个潜在的救济工具。政府重奖政策刺激“打造”驰名商标的导向，对驰名商标的异化起到了推波助澜的作用。地方政府应当切实转变政府职能，树立“服务型政府”的理念，立即纠正对驰名商标予以重奖等有不正当参与市场竞争之嫌的行为。具体可以采取以下措施：
　　1．国务院应当明令禁止地方政府对驰名商标予以重奖。
　　2．地方人大或政府逐步取消著名商标、知名商标等为驰名商标“造势”的地方名牌评选活动。
　　3．建立科学的政绩考核体系，培育地方政府科学的政绩观，地方政府在品牌建设上应“正确的指导与扶持”，引导企业把主要精力转向提高商品质量和科技创新中，为经济和社会持续健康发展做出贡献。
　　（五）规范企业对驰名商标的使用
　　规制企业不当利用驰名商标应采取以下措施：1．依法利用驰名商标制度救济自己的“名牌”；2．惩治驰名商标造假行为；3．根据个案即时有效的原则，立法禁止驰名商标的广告宣传，为逐步消除社会对驰名商标误解创造条件。
　　【注释】
　　[1][奥地利]博登浩森．汤宗舜，段瑞林译．保护工业产权巴黎公约指南[M]．中国人民大学出版社，2003．59．
　　[2]黄晖．商标权利范围的比较研究[D]．中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文，27．
　　[3]David Nimmer，The End of Copyright，48Vanderbilt Law Review 1385，1416（1995）．(作者：温芽清，来源：互联网)