最高院法官：银行卡纠纷（格式条款效力、伪卡交易等）疑难问题解析(2)

　　2.关于密码交易视为本人交易行为条款的效力问题

　　在伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，发卡行认为，发卡行的银行卡章程、领用合约等法律文件中规定，“银行卡仅限本人使用”、“凡密码相符的交易均视为本人(合法)交易”。我国《银行卡业务管理办法》第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息计录，均为该项交易的有效凭据。”根据上述规定，在持卡人设置有交易密码的情形下，只要密码相符的交易，均应视为本人交易。

　　关于该条款的效力，主要有两种争议观点。第一种观点认为，私人密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。因此，该条款的约定符合法理，应认可其效力。第二种观点认为：一般而言，私人密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。但如果有证据证明系信用卡的密码被他人非法盗取使用，则该密码交易不能视为持卡人本人行为。在目前我国银行卡的防伪技术不高、银行卡交易设备、交易系统安全性尚待提高的情形下更应作此认定，以保护持卡人的合法利益。因此，不能绝对认可该条款的效力。

　　(二)格式条款效力问题的解决路径及制度设计

　　笔者认为，银行卡合同中的格式条款，并不能被认为当然定入合同并认可其效力。首先，发卡行应对上述条款履行说明义务，经相对人同意后，方可认定当事人双方对上述格式条款达成合意，该条款定入合同，属于合同内容。其次，依法对该格式条款的效力进行评价。格式条款提供方对免责、限责条款未履行说明义务，且不属于《合同法》第40条规定情形的，应认定其为可撤销条款。格式条款的提供方未尽到说明义务，该格式条款属于《合同法》第40条规定情形的，应认定格式条款无效。(作者：张雪楳，来源：<<法律适用>>)