最高院法官：银行卡纠纷（格式条款效力、伪卡交易等）疑难问题解析(7)

　　第一，归责原则的确定，应与实体法追求的价值目标和立法目的相结合。我国对于银行卡问题进行专门性规定的规范性文件，主要是行政主管部门制定的行政规章，如人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》、中国银行业监督管理委员会于2011年颁布实施的《商业银行信用卡业务监督管理办法》等。此外，中国人民银行还颁布了《关于推进金融IC卡应用工作的意见》、中国银监会颁布了《关于加强银行卡安全管理有关问题的通知》等政策性规定。鉴于立法没有专门性规定，因此，在法律适用上，主要适用《合同法》、《消费者权益保护法》、《商业银行法》、《侵权责任法》等一般性法律。

　　综观上述规定，其目的主要有两个：一是明确银行卡业务规范、规范发卡行的行为，保障持卡人的利益;二是促进银行卡产业的发展。因此，我们在确定银行卡纠纷案件的归责原则时，应注意协调这两个立法目标，平衡保护持卡人和发卡行的利益，在促进银行卡产业发展的同时也注重对作为金融消费者的持卡人的利益保护，以实现实质公平的价值目标。

　　第二，归责原则的确定，应符合各归责原则的立法目的和规范意旨。应当说，各种归责原则均有其产生的历史背景和立法目的，适用过错推定原则，既加强了对受害人的保护，也通过由加害人举证证明自己没有过错而避免对加害人过分归责的偏向。适用严格责任、无过错责任等归责原则时，只有存在法定免责事由时，行为人才能够免责，这可以进一步促进责任主体加强对危险源的管理和控制，避免损害发生。因此，在银行卡纠纷案件中，我们也应综合风险和收益相一致原则以及风险源原则等明确归责原则。

　　第三，应综合考虑当事人的经济地位、承担风险的能力和举证能力。在金融市场上，银行方具有绝对优势地位，其了解金融的使用性能，甚至为推广和使用金融产品，谋求自身利益的最大化，而故意隐瞒该产品存在的缺陷和不足。而且，作为从事法定金融业务的主体，银行具有较强的资信能力和防范风险的能力。其有雄厚的经济实力提高银行卡卡片的防伪性以及银行卡交易系统和设备的安全性，也具备有足够的实力和相应的制度进行风险预测、预防和自保。正因为此，较之于持卡人而言，发卡行处于优势地位，承担风险的能力更强。关于举证能力的判断，主要应从以下方面进行分析：一是从举证所需的专业知识、人力、物力、财力等方面进行推定;二是从当事人双方与证据的距离进行分析，占有或接近证据材料且有能力提供的一方应承担举证责任：三是从盖然性及经验法则进行分析。(作者：张雪楳，来源：<<法律适用>>)