最高院法官：银行卡纠纷（格式条款效力、伪卡交易等）疑难问题解析(8)

　　(三)司法实务中应注意的问题

　　1.关于伪卡交易的认定。一般而言，具备下列情况之一的，人民法院可以认定存在伪卡交易：(1)行为人并非持卡人本人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的;(2)交易银行卡的样式、颜色、标记等与真实的银行卡差异较大的;(3)涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的;(4)签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的;(5)其他能够证明伪卡交易的情形。

　　2.关于持卡人过错的认定。依据银行卡合同的约定，持卡人负有妥善保管银行卡及其密码的义务。此外，基于诚实信用原则，在履行银行卡合同过程中，持卡人负有通知、协助、保密等附随义务。持卡人违反法定或者约定义务，应认定其具有过错。一般而言，具有下列情形之一的，可以认定持卡人具有过错：(1)擅自出借、出租银行卡给他人使用;(2)随意将交易密码告知他人;(3)在安全保护措施不足的情形下使用网上银行系统，致使银行卡信息和银行卡账户交易密码被他人窃取;(4)在有他人在身边的情形下不加防护地输入密码信息;(5)轻信利用短信群发器向不特定的社会群体发中奖或消费确认等虚假信息，导致银行卡信息和账户交易密码被犯罪分子窃取：(6)轻信犯罪分子以需要通过电话听取持卡人卡内余额证明持卡人资信能力的说法，违反常规多次输入卡号及交易密码致使窃取上述信息;(7)在银行卡丢失后，未及时进行挂失;(8)其他可认定持卡人未尽法定或者约定义务的情形。

　　在司法实务中，关于持卡人未设置交易密码是否能认定持卡人存在过错问题，存在争议。一种观点认为，是否设定密码属于持卡人的权利。未设置密码情形下，因不存在密码泄露的风险，故只要持卡人尽到对银行卡的妥善保管义务即可，未设置交易密码不应认定持卡人具有过错。另有观点认为，设置密码较之不设置密码更具有安全性，因此，未设置交易密码表明持卡人对在管理和使用银行卡中未尽到注意义务，故应认定其具有过错，尤其是在发卡行已对不设定密码后果和风险进行提示的情形下更是如此。

 (作者：张雪楳，来源：<<法律适用>>)