最高院法官：银行卡纠纷（格式条款效力、伪卡交易等）疑难问题解析(4)

　　但如果规定在所有情形下的凭密码交易均视同本人交易也存在着不公平。例如，持卡人对密码尽到了妥善保管义务，因发卡行提供的密码技术软件安全性较低，导致密码被他人破译和窃取，并进行伪卡交易的，不能认定密码交易即为本人交易。再如，本人在密码被他人窃取后己向发卡行申请挂失，在挂失后，发卡行应知晓密码交易并非为本人交易。正因为此，关于本人行为原则的适用，在理论界和司法界均认为，应对本人行为原则规定适用除外情形。我国台湾地区最高司法机构的近期判决认为，至于非持卡人所为之签帐消费行为(如信用卡冒用、盗刷等)，因指示不存在，故发卡银行对持卡人无必要费用偿还请求权。中国银行业协会也持该观点，其在自己编写的书中认为：“私人秘密的使用效力规则，即只要客观上在交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此应承担相应的责任。”

　　除上述格式条款外，关于银行卡合同中还款顺序、预借现金费、无条件地授权发卡人使用持卡人信息的条款、系统设备故障责任承担条款、挂失风险责任等格式条款的效力认定，也应依据上述原则和法律规定进行。

　　(三)司法实务中应注意的问题

　　在实务操作中，在银行卡领用单上均统一印制“申请人声明”，其内容大致为，本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同(协议)的各项规则。发卡行要求申请人抄录一遍上述表述后进行签字。该作法能否认定发卡行已履行了明确说明义务呢?笔者认为，如果发卡行向申请人提示和说明了条款中的免责和限责内容，申领人再抄录和签字的，上述声明可以证明发卡行已经尽到了说明义务。但在司法实务中，确实大量存在发卡行并不实际对免责、限责格式条款进行说明，而只是要求申请人抄写一遍上述内容后签字的行为，在该情形下，发卡行并没有对格式条款中的免责、限责条款尽到说明义务。如果申请人有证据证明发卡行并没有实际尽到说明义务的，签字本身并不代表持卡人认可发卡行尽到说明义务。为妥当起见，建议发卡行明确标注出免责和限责条款，并进行提示和书面说明，最终由申请人进行签字，以真正尽到说明义务，避免争议。

 (作者：张雪楳，来源：<<法律适用>>)