最高院法官：银行卡纠纷（格式条款效力、伪卡交易等）疑难问题解析(6)

　　第三种思路是按照过错比例判令发卡行、持卡人分担卡内资金损失的责任。理由为：发卡行提供的银行卡安全保障技术性较差，信息易被测录：其交易系统不具有识别伪卡的功能，故未能尽到安全保障义务，致使伪卡交易得以实施，具有过错：持卡人未尽到妥善保管银行卡内信息和密码的义务，也具有过错。双方应在各自过错范围内承担卡内资金损失的责任。

　　上述裁判思路，均重在对发卡行或者持卡人具有过错的认定，但由于规定的举证主体不同，故其认定的责任主体也不同。第一种思路将举证责任分配给持卡人，由持卡人举证证明发卡行具有过错。第二种思路将举证责任分配给发卡行，由发卡行举证证明持卡人具有过错。应当说，举证责任分配，实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明时所产生的败诉风险，因此，如何确定举证责任，是关系到银行卡纠纷中责任主体的认定的一个关键问题，而举证责任的分配又与归责原则密切相关。

　　(二)伪卡交易的归责原则

　　在因伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，关于发卡行的责任认定，我们究竟应采取何种归责原则呢?关于该问题，存在争议。第一种观点认为，我国应采取过错推定原则。理由为：在银行卡交易中，发卡行是提供银行卡业务的一方，相较于持卡人，其在经济地位上居于优势。由于其在开展该业务中获得利益，故其应承担相应的损失责任。因此，适用过错推定责任原则、实行举证责任倒置，将更有利于保护作为受害人的持卡人，实现公平原则：第二种观点认为，“从长期目标来看，我国银行卡责任规则应建立在有责任限制的无过错责任之上”：第三种观点认为，应采取过错归责原则。依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，由主张对方具有过错的一方当事人承担举证责任。

　　笔者认为，在确定银行卡纠纷案件中，认定发卡行责任的归责原则时，主要需考虑以下几个因素。(作者：张雪楳，来源：<<法律适用>>)